Columna Derecho y Sociedad
Introducción
Este artículo busca exponer algunas de las principales propuestas del sociólogo alemán Niklas Luhmann en cuanto a su concepción de la sociedad, del papel del derecho y las normas y los fines de las sanciones; ideas que, a manera de elaboración propia, se ligarán y asociarán con ciertos principios universales del derecho y algunas máximas del ordenamiento jurídico costarricense, ello a fin de evidenciar la actualidad de estos y su cercanía con el derecho penal.
Antes, eso sí, se hará una corta reseña de su biografía para conocer mejor a nuestro pensador de interés y, finalmente, intentaré dar algunas opiniones críticas, puntualmente sobre la visión de Luhmann respecto de los fines preventivos -ejemplarizantes- de las penas y su concepción sobre la irrelevancia de la exclusión social, esto por medio de una simple ilustración y todo con la esperanza de motivar la sana discusión en el presente foro.
Desde ya dejo dicho que no fue tarea fácil, no solo porque los textos originales del autor están escritos en un idioma distinto al español que no domino –lo cual conlleva a tener que apelar a traducciones que, aunque serias y confiables como se citan a lo largo del texto y se incluye en las referencias bibliográficas, no son siempre exactas-, sino porque: “la teoría del sociólogo alemán es compleja y la dificultad no se limita al estilo de su obra. Su finalidad no consiste únicamente en la transformación de los hechos en problemas y del mundo en improbabilidad, sino que además el estilo mismo de los libros de Luhmann se caracteriza por su aridez” (Eguzki Urteaga, 2010, 302).
Ante semejantes calificaciones que he podido constatar con su lectura e investigación, me esforzaré por abordar algunas ideas, aclaro, desde mi formación jurídica y no sociológica, para lo cual apelo a la consideración del auditorio.
¿Quién fue Niklas Luhmann?
Empecemos este recorrido indicando que Eguzki Urteaga (2010, 304-305) nos aporta los principales datos biográficos Kiklas Luhmann. De ahí sabemos que nació el ocho de diciembre de 1927 en Alemania –hace 92 años- y murió el seis de noviembre de 1998 a sus 71 años, lo cual lo convierte en un pensador que podríamos llamar moderno o contemporáneo. Su formación universitaria comenzó después de la Segunda Guerra Mundial y, en la Universidad de Friburgo, estudió la carrera de Derecho en donde se graduó.
Tras diez años de ejercicio profesional en el Ministerio de Educación y Cultura de Land de Baja-Sajonia, se dispuso a tomar un año sabático que aprovechó para cursar estudios sociológicos en Harvard, en donde coincidió con Talcot Parsons -también reconocido pensador y sociólogo de nuestra época- y descubrió en la corriente del funcionalismo su fuente de inspiración para, más adelante, mantener un debate intenso con Jürgen Habermas sobre la propuesta central de nuestro autor que es la teoría de los sistemas sociales.
Los sistemas sociales de Luhmann y su interacción
Con ese bagaje académico y las bases de su formación, Luhmann pretendió brindar a sus aproximaciones socio jurídicas, un carácter universal. Quiere decir que su intención era brindar una explicación del funcionamiento social aplicable a cualquier fenómeno de tal naturaleza, incluido el derecho -penal-. No por ello puede afirmarse que fuera una teoría idealista o utópica, más bien:
La teoría luhmanniana presenta, en cambio, un poderoso instrumental analítico que permite comprender el funcionamiento de la sociedad, los subsistemas y las organizaciones. Los mecanismos de reducción de la complejidad, los códigos propios de los diferentes subsistemas, los esquemas binarios de selección y regulación de las relaciones al interior de cada subsistema y los intercambios entre ellos son escudriñados rigurosamente, de tal manera que el aparato conceptual se perfila como una visión muy adecuada a las características de la sociedad moderna y a los procesos que se suceden en sus diferentes niveles (Arraiga, 2003, 279).
A partir de ahí, Luhmann (1997) concibe a la sociedad como un sistema y por este último entiende un conjunto de elementos con características similares y hace una distinción expresa con lo que es un entorno, el cual describe como la interacción entre sistemas (subsistemas) preexistentes que enumeró en tres categorías interactivas: los sociales (derecho, política, cultura, economía), el humano o psíquico y el de la naturaleza (animales y vegetales). A ese fenómeno lo llamó “autopoiesis” que, según José María García Blanco: “el concepto de «poiesis», tomado en sentido restringido, es la producción de una obra por parte de un sistema; el añadido «auto» especifica que la obra es el sistema mismo” (1997, sp).
Es lo que Santiago Besabe Serrano denominó, explicativamente, “la teoría de la sociedad sin hombres (Sic)” (2005, 194-195). Ello le generó múltiples cuestionamientos a Luhmann, pues no parece comprensible cómo podría ser autónoma una sociedad sin sus componentes esenciales y porque, además, él se posiciona como un observador externo cuando en realidad, como ustedes y como yo, está dentro del sistema social que define.
El papel de la comunicación oral en la sociedad y el derecho según Luhmann
Ahora bien, en esa su particular noción, Niklas Luhmann (1997) prestó un especial interés a la comunicación oral entre seres humanos, siendo esa la característica que nos diferencia del resto de seres vivos y que deviene de la racionalidad propia de nuestra especie. El valor que le brinda es trascendental al punto de ubicarla como la única operación estrictamente social.
Para el sociólogo en estudio, las conductas humanas solo son socialmente relevantes cuando otra persona las observa y le son un hecho significativo, o bien, cuando los individuos verbalizan sus pensamientos que, de no ser así externados, quedarían en la conciencia y no en la realidad. En su libro “La sociedad de la sociedad”, brindó un ejemplo muy preciso que muestra la relación entre individuo, comunicación, sociedad y derecho:
Por ejemplo, un actor puede observar que otro actor sale corriendo de una casa y especular que esta acción tiene que ver con un robo. Este es el sentido que el actor A imputa a la acción del actor B. Si este actor no comunica esta suposición, la atribución de sentido permanecerá en el ámbito del sistema psíquico. Pero si el actor A llama a la policía para delatar lo que él cree fue un robo cometido por el actor B, entonces estamos ante un fenómeno social. A final de cuentas, un sistema especializado (funcional) de la sociedad, el derecho, se encargará de definir, sobre la base de procedimientos establecidos, el sentido de dicha acción (Luhmann, 1997, 30).
Así las cosas, el derecho es visto por Luhmann como la reacción necesaria de cara a la comunicación que los individuos hacemos de expectativas de conductas de las otras personas en un tiempo determinado. Apunta a que, quien conoce esas expectativas y, aun así, por razones circunstanciales u objetivas, se sale de ellas; sabe de ante mano que se verá perjudicado por la existencia de una norma que lo sanciona (Luhmann, 1993). Una especie de seguridad jurídica, de saber a qué atenerse.
Su relación con ciertos principios universales del derecho y el ordenamiento costarricense
Es ineludible asociar esas consideraciones de Luhmann con lo dispuesto en la segunda línea del artículo 28 de nuestra Constitución Política cuando indica, bajo el principio de la autonomía de la voluntad, que “las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la ley”. La pregunta que cabe hacerse es: ¿tendrá algún sentido regular una conducta cualquiera que, en principio, no afecta a nadie más? Para Luhmann y nuestro ordenamiento jurídico pareciera que no.
Con dicho antecedente, es pertinente indicar que, en materia penal, opera el principio de lesividad en el sentido de que la intervención de la forma más coercitiva del derecho que tiene un Estado solo se justifica cuando hay una transgresión significativa y relevante a un bien jurídico tutelado, es decir, al valor social que se intenta proteger (Sánchez, 2013). Hasta ahí, concuerdo con sus apreciaciones. Sigamos viendo.
Para él, las normas jurídicas “constituyen un entramado de expectativas simbólicamente generalizadas” (Luhmann, 1993, 89), a manera de máximas generales en el sentido de que no se crean para el hecho concreto, sino de forma amplia, un poco previendo lo que a futuro pueda ocurrir, es decir, adelantando la respuesta del derecho ante un incumplimiento del comportamiento social esperado.
Surge la otra cara del principio traído a colación dos párrafos antes con esa idea, pues en nuestro ordenamiento jurídico, solo mediante un texto legal emanado del poder legislativo –reserva de ley- puede prohibirse una conducta y crearse una sanción, o sea, bajo el principio de legalidad. Dispone el artículo 1 del Código Penal costarricense: “nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a este Código y con observancia estricta de las garantías, las facultades y los derechos previstos para las personas. La inobservancia de una regla de garantía establecida en favor del imputado no podrá hacerse valer en su perjuicio”. El problema está, entonces, en lo que a continuación se sigue.
Una crítica a la posición luhmanniana de la exclusión social y los fines ejemplarizantes de la pena
De tal suerte, es posible aterrizar la concepción luhmanniana socio-jurídica a nuestro sistema penal actual, empero, hay un punto álgido que Luhmann pasó por alto y que, en la cotidianidad, hace que la ley no pueda –o no deba- aplicarse de forma generalizada y sin distinciones, justo por los principios de proporcionalidad y razonabilidad que, considero, tácitamente desconoció y allí está la crítica personal que yo derivo de sus ideas.
Como ya se ha venido indicando, Luhmann quiso dar una guía universal para la aplicación del derecho en la sociedad, partiendo de que todas las personas “somos iguales ante la ley”, pero esa idea nunca va más allá del papel; tanto así, que se debe diferenciar entre la “igualdad formal” -la que está en blanco y negro, en los textos- de la “igualdad real” -la que se ve en vivo, a colores-.
La primera, en mi opinión, obliga al poder legislativo a no distinguir en la creación de normas situaciones que son sustancialmente iguales, pero la segunda exige, en la praxis judicial, un reconocimiento de las disparidades entre individuos a los cuales deba aplicarse las consecuencias jurídicas previstas, pues su impacto va a ser distinto para cada persona.
Por tal razón, no comparto la visión de prevención general negativa de las penas que brinda Luhmann cuando afirma: “así, todo lo que en el plano institucional son debilidades, en el del sistema se convierte en fortaleza. No son susceptibles de reformarse, organizarse o centralizarse. Su realidad reside en formas independientes de inclusión/exclusión. Quien quiera lograr algo tiene que colaborar. Quien se excluye o es excluido sólo puede llevar una existencia privada” (1998, 132). O sea que, para él, da igual si la persona delinque por su exclusión social en otros ámbitos, las sanciones deberán imponérsele de todas formas o deberá vivir aislada. Se denota, en eso, un fin ejemplarizante para el resto de la población.
Entonces, Luhmann (1998, 167-195) solo acepta las diferencias sociales a manera de estratificación por clases, pero establece que ello no conlleva mayor impacto en cuestiones del derecho. En oposición a eso, yo estimo que las diferencias sociales pesan en la interacción de los sistemas por él propuestos.
A manera de ilustración:
No es lo mismo un individuo con un puesto político que distraiga fondos públicos, a una persona desempleada y en extrema pobreza que se apodere de un bollo de pan para llevar alimento a su familia. Tampoco pareciera ser igual una banda organizada para el tráfico internacional de drogas que una mujer víctima de violencia doméstica que es obligada por su pareja privada de libertad a ingresar droga a un centro penal o una empresa transnacional que tale miles de hectáreas de árboles protegidos para edificar centros corporativos a una persona campesina que tale un solo árbol para fabricar la puerta de su rancho y así resguardarse.
No suena acorde a la finalidad práctica y resocializadora del derecho penal pensar que, al punir severamente a la persona desempleada, a la mujer víctima de violencia doméstica y a la persona campesina que han cometido esos ilícitos, estaremos aleccionando de antemano al político, a la banda criminal y al emporio corporativo para evitar que infrinjan el ordenamiento jurídico de la misma manera y en lo sucesivo.
La prueba tangible de ello está en algunas reformas legales recientes en Costa Rica que han flexibilizado los extremos menores de las penas en casos en donde, por ejemplo el artículo 71, inciso g) del Código Penal (adicionado mediante ley N°9628 del 19 de noviembre de 2018, publicada en La Gaceta N°11 del 16 de enero de 2019), la autora del delito sea una mujer en condiciones de vulnerabilidad por pobreza, ser jefa de hogar o víctima de violencia de género, esto para dar acceso a salidas alternas, beneficios de ejecución de la pena o sanciones alternativas a la prisión.
En conclusión…
La compleja e intrincada explicación social y jurídica por sistemas autónomos y preexistentes con el papel fundamental de la comunicación oral elaborada por el sociólogo alemán Niklas Luhmann, contiene aspectos coincidentes con las bases del ordenamiento jurídico actual, costarricense y universal, en tanto se reflejan en algunos principios generales del derecho y de la materia penal como la reserva de ley, lesividad y seguridad jurídica.
No obstante, Luhmann parece haber obviado el necesario equilibrio entre la conducta infractora de las reglas de convivencia y la respuesta del sistema social y legal bajo las máximas de proporcionalidad y razonabilidad en el uso del ius puniendi -derecho de castigar-. Así, si esa generalidad y universalidad propuesta por nuestro sociólogo se aplicara en términos de absolutos, se estaría desconociendo la utilidad práctica y las diversas consecuencias reales de las sanciones en las distintas personas sobre las cuales recaen, una vez seguido el debido proceso.
De tal manera, las postulaciones luhmannianas parecieran carecer de constatación empírica cuando, distinto a lo que expone sobre un pretendido fin preventivo o aleccionador de las penas, la normativa jurídica costarricense ha tenido que evolucionar y se ha visto obligada a reconocer las diferencias sociales de cara más bien a una reinserción en la sociedad de quienes han roto la armonía social.
(*) Laura Chinchilla Rojas, Doctoranda en Derecho, Universidad de Costa Rica
Referencias bibliográficas:
Arriaga Álvarez, Emilio Gerardo. “La teoría de Niklas Luhmann”. Revista Convergencia, N°32, mayo-agosto. Centro de Innovación Desarrollo e Investigación Educativa (CIDIE), Universidad Autónoma del Estado de México, (2003). https://www.infoamerica.org/documentos_pdf/luhmann_01.pdf, consultada el 10 de noviembre de 2019.
Besabe Serrano, Santiago. “La teoría de sistemas de Niklas Luhmann. Apuntes previos para una aplicación de la sociología del derecho”. Revista de Derecho, N°4, UASB Ecuador, (2005): 193 a 203. https://www.flacsoandes.edu.ec/agora/62922-la-teoria-de-sistemas-de-niklas-luhmann-apuntes-previos-para-una-aplicacion-la, consultada el cuatro de noviembre de 2019.
Luhmann, Niklas. Das Recht der Gesellschaft (Derecho y Sociedad). Alemania, 1993. Traducción por Torres Nafarrate, Javier. México: Editorial Herder S de R.L., 2002.
Luhmann, Niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaf (La Sociedad de la Sociedad). Alemania, 1997. Traducción por Torres Nafarrate, Javier. México: Editorial Herder S de R.L., 2006.
Luhmann, Niklas. Soziologische Aufklarung, Beobachlungen der Moderne, Paradigm losr: Uber die ethische Reflexión der Moral (Complejidad y Modernidad. De la unidad a la diferencia). Alemania, 1998. Traducción por Berian, Josetxo y García Blanco, José María: Editorial Trotta, 1998.
Sánchez Escobar, Carlos. “Bien jurídico y principio de lesividad, bases históricas y conceptuales sobre el objeto de protección de la norma penal”. Revista Digital Maestría en Ciencias Penales, N°5. San José, Costa Rica, (2013). https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/RDMCP/article/view/12450, consultada el 15 de noviembre de 2019.
Urteaga, Eguzki. “La teoría de sistemas de Niklas Luhmann”. Revista Internacional de Filosofía, vol. XV, (2010): 301 a 317. https://www.uma.es/contrastes/pdfs/015/contrastesxv-16.pdf, consultada el dos de noviembre de 2019.
He tenido ocasión de leer y comentar con algunos compañeros que también han leído esta columna, los textos que han ido apareciendo. Felicitó al profesor que ha tenido esta iniciativa, ya que hemos podido leer e ilustrarnos sobre lo que está haciendo el Doctorado en Derecho y lo que piensan quienes se están formando allí.
Me han dado ganas de hacer este comentario porque considero que «entrarle» a un autor como Luhamann no es fácil. Se trata de un autor complicado para leer y entenderlo, sin embargo, su teoría de sistemas nos permite tener un aparato conceptual para entender muchos situaciones que se presentan en el Derecho; en palabras sencillas, solo personas con poca o ninguna cultura jurídica pueden decir que este autor no sirve para nada. Ahora bien, lo que se plantea en el artículo, especialmente, en la conclusión resulta debatible, ya que una lectura más profunda de la obra luhmanniana no permitiría afirmar que ha «olvidado equilibrio entre la conducta infractora de las reglas de convivencia y la respuesta del sistema social y legal bajo las máximas de proporcionalidad y razonabilidad en el uso del ius puniendi -derecho de castigar».
Me parece que la sociedad al igual que las conductas infractoras están en constante mutación y generan procesos autopoiéticos que dejan desfasadas las categorías dogmáticas que conocemos en el Derecho. Esta situación implica que la autoregulación de todo el sistema tarde en darse y muchas veces, cuando ya se obtiene cierta estabilidad, nuevamente, se dan mutaciones nuevas y procesos autopoiéticos que vuelven a generar inestabilidad en el sistema.
La proporcionalidad y la razonabilidad son categorías que se han inventado para intentar, compensar los desfases del sistema. No obstante, con ello se aumenta la subjetividad de las personas que toman decisiones dentro del subsistema jurídico y fuera de él. Este aspecto es sumamente delicado, debido a que genera que unos actores tengan más poder que otros en las decisiones que afectan al todo, ya que no se trata de situaciones aisladas sino de aspectos que impactan a toda la sociedad.
Le agradezco mucho su comentario. Coincido con usted en cuanto a que este ha sido un proyecto interesante de parte del programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Costa Rica, de mucho provecho para mí como estudiante y ahora veo que para otras personas interesadas también. En efecto, toda teoría o planteamiento teórico, serio y formal (como evidentemente lo es el de Luhmann), resulta de utilidad académica y, en algunas ocasiones, hasta práctica. Aun en la crítica y la dificultad de comprensión que representa hay riqueza. Por otro lado, el debate que usted propone es muy válido; sin embargo, debo acotar que la proporcionalidad y la razonabilidad, aunque son criterios poco precisos, no representan por sí mismos un sinónimo de arbitrariedad. Todo lo contrario, al momento de tomar esas consideraciones, la autoridad judicial (en material penal) se mueve en un rango punitivo definido por ley, de cuyo mínimo y máximo no puede separarse y es en ese intermedio dentro del cual debe ponderarse, a mi criterio, las particularidades de cada caso para la fijación de una pena, porque aun y cuando dos conductas distintas encuadren en una misma descripción típica, las condiciones personales de los sujetos activos y pasivos, así como las dinámicas y motivos determinantes son tantos como estrellas en el cielo y a eso me refiero cuando me atrevo a lanzar una crítica a la posición luhmanniana en el sentido de que, para él, las diferencias sociales carecen de relevancia en términos de aplicación de una sanción. Además, no puede negarse rotundamente que, en toda decisión judicial, siempre media alguna cuota de subjetividad controlada por límites legales y derechos fundamentales. Saludos y, de nuevo, gracias por su retroalimentación.
Muy interesante para una persona ajena al derecho conocer un poco sobre la sociología del derecho, desde el debate en el artículo sobre maltrato animal he pensado algunas cosas que creo tienen que ver con el tema.
Primero que aunque algunos calificaron como falaz el argumento de que si una persona es cruel con un animal también lo puede ser con una persona, y es un hecho científicamente demostrado que hay cierta correlación. El problema de nosotras las personas ignorantes de todas las herramientas del derecho, la psicología y la sociología, es que la única herramienta que conocemos contra las personas dañinas es la cárcel, y aunque sepamos que pueden haber mejores soluciones no podemos ni imaginar cuáles, entonces pedimos cárcel, y los políticos, que tampoco son mucho más inteligentes que uno, principalmente en esta asamblea legislativa, pues dan lo que la gente pide y les es más fácil. Pero concuerdo completamente con la articulista en su opinión sobre este aspecto en éste y en aquel debate, las penas ejemplarizantes son inútiles y la población se ve muy afectada por el «periodismo» que refuerza esa falsa perspectiva.
Hay también una conclusión del señor Luhmann que me gustaría debatir : «las conductas humanas solo son socialmente relevantes cuando otra persona las observa y le son un hecho significativo, o bien, cuando los individuos verbalizan sus pensamientos que, de no ser así externados, quedarían en la conciencia y no en la realidad.»
Tengo la percepción de que nuestra conciencia es nuestra realidad individual, y aunque no externemos nuestros pensamientos éstos influyen en nuestro comportamiento, si influyen en el comportamiento ya sea consciente ó inconscientemente, influyen en la realidad de otros por lo tanto serían socialmente relevantes.
En base al ejemplo de actor A y actor B creo que el autor se refería a externar únicamente mediante palabras, si es así creo que está equivocado. Un ejemplo sería que el actor A (el que vió) cree que el actor B es un ladrón y no se lo dice a nadie, pero después el actor B está buscando trabajo y es el actor A quien podría contratarlo, el actor A nunca le ha dicho ni le va a decir a nadie que cree que el actor B es un ladrón, pero aún así su consciencia influye en su decisión y por tanto en otra realidad.