Breve análisis del proyecto de Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico

En el texto de este proyecto de ley podemos encontrar varias regresiones y violaciones al principio de progresividad y si bien se marcha hacia el frente en algunos aspectos, no por ello se está dando un buen paso, tal y como procedo a exponer en los siguientes puntos:

PRIMERO: Es claro, que la normativa existente en la Ley de Aguas está, en varios aspectos desfasada. El porqué de lo anterior es simple y lo fue que la realidad socio ambiental de mediados del siglo XX no hizo prever a nuestros legisladores de todo lo que estamos pasando y viviéndose actualmente. Véase por ejemplo, que en los años 40 del siglo pasado no existía ni siquiera un asomo al moderno derecho ambiental. Y es precisamente porque hemos adelantado mucho en lo que vamos del siglo XXI, que no se debería incorporar a nuestro sistema una norma que no se ajuste a las exigencias del presente y del futuro.

SEGUNDO: Valga decir, que la nueva propuesta del proyecto tiene avances muy interesantes, como el incorporar conceptos al rango legal, tales como: la crisis climática, la cosecha de agua, el ciclo hidrosocial, el caudal ambiental, las declaratorias de déficit hídricos, etc. pero no obstante lo anterior, tiene vicios, por ejemplo en las reducciones de áreas de protección de pozos entre otros.

También es manifiesto, que mientras otros Estados avanzan en otorgar derechos a los ecosistemas ríos, tales como Colombia, o Nueva Zelanda, que han reconocido personalidad jurídica al Atrato, o al Whanganui respectivamente, en Costa Rica seguimos aún con una visión antropocéntrica, pensando que estos son simplemente cauces con un líquido precioso, que es un argumento que no colabora en progresar.

Sobre este aspecto, finalmente, es relevante tener en cuenta, que operadores del agua, como el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados han abusado por décadas con los desperdicios de agua por fugas y por ello no se justifica, que en este proyecto no exista una forma para abordar este tema, a efecto de limitar ese negligente actuar con bienes estratégicos del Estado.

TERCERO: Previo a manifestarme sobre los aspectos inconstitucionales, señalaré algunos puntos que son incorrectos en el proyecto y que dejan grandes vacíos jurídicos tal y como se expone a continuación:

-Es manifiesto que si existe un artículo dedicado a los principios que integran el proyecto de ley (artículo 2), me parece totalmente incorrecto que se deje por fuera el principio precautorio y aunque el mismo se mencione en el artículo 4, cuando habla de los recursos administrativos contra las resoluciones que se dicten, no se justifica que expresamente se hubiere dejado sin preverlo dentro del artículo 2, que es lo que la buena técnica legislativa indicaría que permearía transversalmente y de forma efectivamente toda la ley. En la misma línea anterior, valga señalar que no se justifica no haber contemplado el principio de no regresión y más cuando se está ante una ley que se supone como innovadora. Se considera de gran relevancia incorporar el principio de tutela científica, para que los operadores de justicia, tengan claro que todas las decisiones deben ser debidamente razonadas, con criterios técnicos y alejadas la discrecionalidad y el abuso.

-Especial lugar merece, siguiendo la línea del punto anterior, mencionar que no se entiende la omisión de no se incorporar el principio de indubio pro aqua, puesto que es uno de los avances en el mundo del derecho ambiental que comienza a abrirse espacios en diversos Estados, sobre todo en la jurisprudencia comparada , luego de lo previsto en el principio 6, del Octavo Foro Mundial del Agua, realizado en Brasilia, que es la Declaración de Jueces sobre Justicia del Agua, 2018, organizado por Naciones Unidas y la UICN. Este principio señala, que en caso de incerteza, las controversias vinculadas al recurso hídrico deberán ser resueltas del modo más favorable a la protección y preservación del recurso.

-Otro aspecto que se cuestiona es lo vinculado al director de la DIRECCIÓN NACIONAL DE AGUAS, puesto que se señala en la norma, en el artículo 7, que este funcionario será nombrado por un “concurso de antecedentes”, pero no dice cuál comité, o quién lo nombrará, llevándonos esa omisión a interpretar que la designación la hará el Ministro del Ministerio de Ambiente y Energía como superior jerárquico del ente rector del recurso hídrico y ante ello, se considera que podría faltar trasparencia y estar ante futuras decisiones politizadas. Por ejemplo, ante la libertad, el ministro, podría nombrar a una persona allegada y de su confianza a quien podría manipular, lo cual sería abusivo y nefasto. Es decir, que el tener un buen curriculum vitae  no es garantía de nada. Lo anterior, podría hacer pensar también que cuando se presenten recursos administrativos y el director resuelva un asunto, la apelación será recibida por quien lo designó y entonces estemos ante aspectos envueltos en posibles faltas de transparencia, más cuando no se contempló el incorporar el principio de objetivación, o tutela científica como señalamos arriba. Expuesto en otras palabras, la política tradicional, podría permear las decisiones y monopolizar un gran poder entre dos funcionarios muy vinculados directamente.

-Un aspecto aparejado con lo anterior, está en que al parecer los diputados, han tenido pavor de establecer legalmente procesos de democracia participativa relacionados con el recurso hídrico, dado que se ha negado el derecho a hacer gobernanza comunitaria en la toma de decisiones al no existir ningún instrumento participativo para vincular a las comunidades dentro de este proyecto de ley, lo cual es verdaderamente lamentable. En el artículo 2 inciso f del proyecto, se señala que se “promoverá” la participación ciudadana, pero al no existir los mecanismos, ni las cuotas de poder garantizadas, toda esa participación se torna en meras palabras y es claro que el ministro del MINAE y el director de la Dirección de Aguas concentraran un gran poder siendo jueces y partes a la vez. Recordemos que en el proyecto original de la LGIRH, número 17742 se creaban los Consejos de Unidad Hidrogeológica como un espacio donde la sociedad civil y el Estado, iban a discutir lo medular de cada región. Tan importante era ello, que incluso se podía manejar la priorización de uso del agua en la unidad hidrológica, o la obligación del Ejecutivo de consultar a estos entes las solicitudes para otorgar las concesiones de agua. Pero esto fue eliminado sin justificación, lo cual redunda en inaceptable y hasta perverso en el siglo XXI que debería tender a plasmar un Estado Social y Ecológico de derecho, donde las comunidades sean tomadas en cuenta para dar sustento material a la norma 9 constitucional. Se descuida el principio 10 de la Cumbre de Río que señaló en lo que interesa: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda…”

-En las definiciones del artículo 3 del proyecto se señala en el inciso 35: “Uso doméstico: agua destinada a satisfacer las necesidades de un núcleo familiar o particular, incluido su uso, para satisfacer necesidades básicas de las fincas agropecuarias; en agricultura, para riego en un área no mayor a una hectárea (1 ha); en ganadería, en fincas de pequeños productores con extensiones menores a treinta y cinco hectáreas (35 ha) para suministro en abrevaderos, mantenimiento de instalaciones y establos”. Otro factor negativo fue el redactar en ese perverso artículo 3, inciso 35,  que se daba a fincas de 35 hectáreas la posibilidad de disponer de agua bajo la categoría de “uso doméstico”; decimos lo anterior pues con ello, se deja bajo una misma condición respecto al agua, a una finca agropecuaria, que a una casa en cualquier cantón urbano, cuando para cualquiera es apreciable la abismal diferencia entre las situaciones y es que estas, a la larga, podrían generar abusos en la distribución del líquido. Anteriormente, en el proyecto de iniciativa popular, se hablaba de uso doméstico, restringiendo ese concepto a un núcleo familiar, pero con lo que se hizo ahora, se igualan, usos mercantiles de una finca, a los meramente domésticos de un apartamento. Debe saberse, que ni siquiera el INDER otorga fincas de esas dimensiones a los agricultores, entonces ¿quiénes se beneficiarán? pues los inmuebles medianos, e incluso muchos grandes, donde los propietarios podrían dividir sus fundos, para tener ese uso doméstico podrían saltarse la obligación de obtener concesiones de agua para ciertos pozos, usufructuando así las aguas subterráneas de forma cuestionable. Lo anterior es un abuso de poder y violenta el principio de tutela científica constitucional, que señala que no se pueden tomar decisiones por discrecionalidad y es que dentro del texto del proyecto no existe ni una sola justificación científica que diga por qué se fijó ese número de 35 ha como límite máximo para resolver la cuestión. Se nota una clara contradicción y regresión con la norma 37 de la actual Ley de Aguas, que establece un uso doméstico para fincas de hasta media hectárea y no más, lo cual es razonable siguiendo lineamientos del INDER. Este aspecto, también podría ser un alegato en una eventual acción de inconstitucionalidad por falta de sustento técnico.

-La Contraloría General de la República, en su informe a la Asamblea Legislativa del 20 de febrero del año en curso (DFOE-AE-0075) señala que la norma prevista en el artículo 28 del proyecto debe ser ampliada para que se proteja las áreas de protección más allá de una mera prohibición de talar, a que se prohíba hacer construcciones y al desarrollo de otras actividades que pudieran afectar el recurso hídrico, o la hidráulica de los cauces así como actividades contaminantes que afecten, o puedan afectar el recurso hídrico. Es lamentable que esto no fuera acogido por la Comisión.

-Es injustificable haber dejado por fuera a las ASADAS, que como se sabe, hoy en día son un gran grupo operador y fiscalizador del recurso hídrico. La Comisión que valoró el proyecto, contrario a regular la situación actual de estos grupos, obliga a estas organizaciones a tener que solicitar concesiones y obvia que son entes prestan un servicio público por delegación del ICAA.

-No se justifica que en la norma 10 del proyecto se disponga que los inspectores del agua solo deban actuar “por denuncia previa”, pues ello limita las acciones que estos funcionarios puedan hacer de forma proactiva. Se considera por ley, que estos funcionarios deben estar autorizados a ingresar a las propiedades privadas. Lo anterior a nuestro criterio atenta contra la protección del agua, que ha sido considerada incluso como un derecho humano, por ello es contradictorio que se constituyan figuras, pero de entrada se les limita en sus potestades.

-Es incomprensible que el tema de áreas de protección a los humedales no sea abordado en el proyecto, pues estos ecosistemas son bosques dependientes del agua. El tema de los humedales debió de quedar al menos previsto en el artículo 26 cuando se habla de las diversas áreas de protección de nacientes, o en ríos. Recordemos que conforme al Convenio Ramsar , los humedales cumplen un rol vital en la “protección de tormentas, recarga de acuíferos, y retención de sedimentos y agentes contaminantes”.

CUARTO: Dentro de los roces con nuestra Constitución Política mencionaremos los principales hallazgos a continuación:

-En el artículo 46 del proyecto, se establece: “Cuando mediante estudio técnico y científico se identifique a los responsables del origen de contaminación de un cuerpo de agua, cuyo origen inicial de la contaminación no había sido determinado, la Dirección Nacional de Aguas deberá adoptar las medidas y las disposiciones de esta ley para el control, disminución y eliminación del origen de la contaminación del agua”. Tenemos con lo anterior, que se hace una excepción a la regla, al permitir saltarse, en materia de contaminación del agua, el principio de no inocencia, también llamado de inversión de la carga de prueba al exigirse que primero deben existir estudios institucionales, previo a una medida cautelar, situación que claramente es toda una regresión injustificada contraria a la Ley de la Biodiversidad, que reconoce genéricamente este principio de inversión de la carga de la prueba en la norma 109, para todo tipo de daño ambiental. Y es que notamos claramente en ello la mano de las Cámaras Agroalimentarias o los industriales, que son quienes producen muchos de esos impactos negativos con sus agroquímicos o aguas servidas o residuales. Por lo anterior no se justifica que en el siglo XXI se establezcan limitaciones que retardan la toma de decisiones que la mayoría de las veces urgen.

-Hay otra seria regresión, al decirse en el artículo 26 del proyecto que solo merecen protección las nacientes “permanentes”. Lo anterior, pues la norma 149 de la actual Ley de Aguas no diferencia entre la protección de las nacientes permanentes o las estacionales, o de los bosques que las circundan a una, u otra y es que esto así fue reconocido expresamente en la sentencia No. 000858-F-S1-2012 de la Sala Primera que igualó ambos tipos de nacientes para la protección del recurso hídrico. Por ello al dejarse sin protección a las nacientes intermitentes, se incurre en un vicio de inconstitucionalidad por una regresión.

-Tenemos, en la misma línea anterior, que en la norma 27 se señala igualmente que las áreas de protección de manantiales, para uso poblacional, solo se incluye a nacientes “permanentes”.

-En la Ley de Aguas se señala en el numeral 33 como reservas de dominio a favor de la nación, los sitios en 200 metros de radio de las nacientes captadas, pero en la norma 27 del proyecto, se señala, que solo si son “terrenos inscritos” como para áreas de protección de manantiales se deberá respetar los 200 metros de radio. Se encuentra una regresión en lo anterior puesto que la norma 72 de la Ley de Aguas, se estableció una obligación legal que opera desde 1942 que obligaba a los operadores de justicia a fijar esas áreas como reservas a favor del Estado, cuando se trataba de inscribir terrenos por medio de informaciones posesorias, pero en la realidad lamentablemente ello no ocurría siempre por negligencia judicial y por esto existen en la actualidad, muchísimos manantiales donde tenemos nacientes captadas con agua para uso poblacional donde no se registraron esas reservas de dominio a favor de la nación. De hecho nuestra Sala Constitucional siguiendo al pie de la letra la Ley de Aguas, ha reconocido esa protección sin importar que esos terrenos circundantes estén o no inscritos, pero ante lo dispuesto en la norma del proyecto, es posible que los propietarios comiencen a exigir expropiaciones en donde por descuido judicial no se había hecho. Todo lo anterior puesto que incluso no hay un transitorio que disponga o aclare algo en esa línea. Es manifiesto, que se está ante un aparente proceso de desmanialización de bienes y sitios de interés público/ambiental estratégicos para el Estado podrían perder su condición sino se expropia. Como se aprecia, estamos ante un aparente relajamiento y desmejora tácita de bienes que hoy en día son reserva de la Nación, a favor de sujetos privados, sin justificación técnica.

-Los artículos 7y 8 de la actual Ley de Aguas, señalan como medidas de protección a pozos un retiro de obras en un radio que va de entre 40 y 100 metros de distancia. Pero en el proyecto de ley, en su artículo 30, se habla de retiros de apenas 10 metros de radio. Lo anterior redunda en una clara inconstitucional por violación al principio de regresividad y su contraparte que es el principio de progresividad. Además se aprecia que bajar a 10 metros de radio es un número sin respaldo ni justificación técnica aspecto que violenta el principio de tutela científica.

-En el artículo 41 del proyecto, se hace un cambio de competencias no justificado técnicamente, donde el MINAE, asume labores de ente rector en la salud pública, en casos de vertidos y peligro para las personas. Se deja al Ministerio de Salud y sus eficientes instrumentos de control que son las “órdenes sanitarias” de lado. Lo anterior es contrario al artículo 2 de la Ley General de Salud que encomendó expresamente todo lo vinculado a la salud humana al Ministerio de Salud. Lo expuesto violentaría los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

-En el artículo 3, inciso 23 del proyecto, se define a los embalses y se incluye dentro de ellos a los embalses artificiales que abastecen a comunidades del recurso agua. Ahora, en el artículo 26 inciso c, también del proyecto, que habla de las áreas de protección se menciona que los embalses en general existentes en terrenos privados no tendrán del todo áreas de protección. Lo anterior puede ser inconstitucional, pues todos los embalses que den un servicio de suministro de agua a poblaciones, deben tener un área de protección de 50 metros, tal y como la tienen los embalses artificiales en terrenos estatales. Sobre esto la Comisión Legislativa no escuchó el criterio de la Procuraduría General de la República, en su opinión respecto. Y es que con toda lógica, se señala que si existe una agua para uso poblacional para consumo, sería un sin sentido, no establecerle un área de protección a estas obras, aunque estén hechas en fundos privados. El representante de la Procuraduría General de la República señala en su informe, que incluso ellos lo han dispuesto así en reiterados pronunciamientos que constituyen jurisprudencia vinculante para la Administración Pública. Se encuentra en lo anterior, una situación regresiva, que violenta la jurisprudencia de la Procuraduría, sin respaldo técnico y que podría traer perjuicios a la salud pública y a la protección de sitios de interés ambiental.

QUINTO: Finalmente, a modo de conclusión diremos  que da la impresión que el proyecto fue pensado con mentalidad de finales del siglo XX, para aplicarse, ya casi 21 años entrados en el siglo XXI, asunto que redunda en afirmar que estamos haciendo una ley ya desfasada. Véase por ejemplo el problema de no incorporar la gobernanza del pueblo en materia del recurso hídrico, o en el aspecto básico de dejar por fuera el indubio pro aqua, amén de todo lo otro que hemos señalado.

(*) Álvaro Sagot Rodríguez es Abogado