El derecho al reconocimiento legal de la convivencia afectiva – de hecho o de derecho- ha sido concebido tradicionalmente como un derecho conferido a parejas heterosexuales, poniendo en entredicho varios derechos consagrados en nuestra Constitución, como igualdad, dignidad de la persona, libre desarrollo de la personalidad y pluralismo. Si bien, históricamente decisiones legislativas, e incluso judiciales, han reproducido el rechazo social contra los homosexuales marginándolos de los derechos que les son inherentes como personas, en la actualidad estas actuaciones no sólo no están permitidas sino que, acorde con la evolución socio cultural experimentada en las últimas dos décadas en materia de reconocimiento de derechos e igualdad, ha quedado en evidencia que la opción homosexual (hombres y mujeres) es tan digna de protección y garantías legales como la opción heterosexual.
Ni la Sala Constitucional, ni mucho menos el legislador, han extraído todas las consecuencias jurídicas que impone nuestro modelo constitucional para amparar plenamente la decisión de las parejas gays de construir un proyecto común de vida.
Si bien en el año 2006 (voto 7206), el Alto Tribunal dio un primer paso hacia esa coherencia que viene dada desde el respeto al Derecho Internacional de los Derechos Humanos admitiendo la existencia de las uniones homosexuales, esa decisión fue solo un tímido y contradictorio reconocimiento al derecho a la vida privada de las parejas del mismo sexo, insuficiente para hacer real y efectivo el mandato constitucional de libre desarrollo de la personalidad en su doble faceta, personal y familiar en tanto en cuanto la concesión o denegación de derechos en esta materia sigue girando en torno al requisito de la heterosexualidad.
Es cierto que no se criminaliza la condición de homosexual considerada en sí misma, pero de nada les sirve a quienes deciden convivir como pareja el reconocimiento a su diferente identidad sexual en tanto su decisión de construir un proyecto común de vida no genere los mismos efectos jurídicos que se conceden a la unión heterosexual.
Esto supone pasar de la “igualdad formal”, igualdad “ante la ley”, como derecho genérico y abstracto, a la “igualdad material”, mandato de “no discriminación”, como derecho fundamental subjetivo de la persona, específico y relacional, que tiene en cuenta las necesidades personales y sociales reales y las actuaciones necesarias para hacerla efectiva. Dado que la orientación sexual es una condición irreversible, la sola existencia de una legislación que impida su pleno y completo desarrollo constituye una intromisión arbitraria que lesiona continua y directamente la vida privada, pues las personas afectadas con esta normativa se encuentran ante el dilema de, o bien respetar la ley y renunciar a formar una pareja con el consiguiente reconocimiento, beneficios y privilegios que le otorga el Estado a ese tipo de uniones, siendo esa su única opción en virtud de su identidad homosexual, o bien concretar su decisión de vivir en pareja y convertirse en ciudadanos de segunda categoría.
Desde hace más de un año y ocho meses la Sala Constitucional tiene en estudio una acción de inconstitucionalidad en contra de la exclusión del reconocimiento legal de la unión de hecho a las parejas del mismo sexo, y desde hace más de tres meses tiene listo el proyecto de sentencia. La Convención Americana (art 8 y 25) garantiza el derecho de todas las personas a un recurso judicial efectivo. Esta garantía, afirma la Corte Interamericana, “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención” (caso Castillo Paéz vs Perú, 11/ 1997).
Sin embargo, la mera existencia formal de los recursos no implica automáticamente el cumplimiento de dicha disposición, sino que se requiere que éstos sean efectivos, es decir, que las personas tengan la posibilidad real de interponerlos y que éstos sean resueltos en un plazo razonable por los órganos competentes (casos Yatama vs Nicaragua, 6/2005 y X vs Francia, 3/1992). En particular, cuando se vulnera el principio de no discriminación, la Corte Interamericana ha establecido que para garantizar el acceso a la justicia de los integrantes de grupos en situación de riesgo y desventaja social, “es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad (…)” (caso Rosendo Cantú vs México, 8/2010).
El retraso acusado evidencia un debilitamiento de las garantías judiciales y una grosera falta de sensibilidad de los operadores de justicia hacia la minoría homosexual, situaciones que contribuyen a profundizar y perpetuar modelos sociales de segregación y exclusión contra este colectivo. Así como en el año 2006 el Alto Tribunal echo mano de argumentos abstractos, estereotipados y discriminatorios para fundamentar su decisión, hoy utiliza una práctica dilatoria para retrasar una decisión que la realidad demanda desde hace años: la igualdad real y efectiva y la proscripción de la discriminación contra las parejas del mismo sexo (caso Atala Riffo vs Chile, 2/2012). Esta actitud es una zancadilla a la justicia. No se trata simplemente de tomarse de la mano en público; vestir como deseemos o tener sexo.
Es muchísimo más que eso. Se trata de la misma vida; la que se construye en la solidaridad de un proyecto común; en el auxilio mutuo ante la enfermedad y la escasez; en la justicia de la compensación, ante el fallecimiento, accediendo a la herencia y la pensión; la que se comparte día a día, peleando contra la adversidad.
En un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro, que tiene como valores superiores de su ordenamiento y fundamento del orden político y la paz social la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo, y en el que la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad son elementos arquitecturales del andamiaje social sobre el que está cimentada nuestra Democracia, no es aceptable disminuir, menoscabar o negar, implícita o explícitamente, derechos a las personas sobre la base de su orientación sexual. Los señores Magistrados deben tomar conciencia de la grave discriminación que impide a las parejas del mismo sexo desarrollarse plenamente como personas y proceder, sin ninguna dilación, e incluso con prioridad, a equiparar sus derechos a las de las parejas heterosexuales. Si bien ha habido tímidos avances en esta materia, el proceso no concluirá –en el plano legal- hasta que se alcance plena y totalmente esta equiparación.
(*) Yashín Castrillo es Abogado y activista
yasfransi@yahoo.es
Como bien dice el articulista estamos irrespetando el derecho Constitucional de «igualdad ante la ley».