4 COMENTARIOS

  1. Hermann Kantorowicz: El movimiento del Derecho Libre.

    Kantorowicz se caracterizó por pertenecer a un grupo de juristas interesados por el pluralismo jurídico y la sociología del Derecho, lo que marco su contraposición al positivismo legalista del siglo XIX y la escuela de la Exégesis. Esto en esencia, supone, a grandes rasgos, la supremacía de la decisión del juez como fuente del Derecho, por lo que la ley era concebida solo como una orientación jurídica.

    Este científico sustentó en su obra Der Kampf um die Rechtswissenchaft (La lucha por la ciencia del Derecho), de 1906, el advenimiento de un sistema de fuentes, en el que la sentencia judicial suponía la fuente prioritaria, orientada y apoyada por el resto de las fuentes, entre las que estaba la ley.

    En este orden de ideas, Kantorowicz propugna la supremacía del juez en el ordanamiento jurídico del Estado, lo que lo convierte en una “institución” que supralegal, en palabras de propio Kantorowicz, “de la cultura de los jueces pende en último término el progreso del Derecho” (.KANTOROWICZ, H., (1906): Der Kampf um die Rechtswissenschaft, Heildeberg, Winter, pp. 15) Así, los jueces se configuran, ya no como meros aplicadores de normas, sino casi legisladores.

    Las críticas a esta ideología, se sustentan en que la sustitución de la dogmática escolástica por una nueva metodología, lo que se conoce como el movimiento del Derecho libre, trata de promover la discrecionalidad judicial en la formulación del Derecho, con que se vulneraba principios jurídicos tradicionales conquistados en la lucha por el Estado de Derecho, tales como la generalidad de las normas, la certeza jurídica y la seguridad jurídica, entre otros. Kantorowicz, golpeado por fuertes críticas llegó a retractarse de sus ideas (KANTOROWICZ, H., ob. cit., p. 48).

    Además, los representantes del movimiento del Derecho libre, presentan propuestas comunes en cuanto al problema de fondo, en torno a la jurisprudencia tradicional, pero con soluciones disimiles al mismo problema, lo deja al relieve un vacío argumental sólido.

  2. Esta visión sociológica, desde su postulación, generó muchas oposiciones. Así, para Kelsen, que tiene una perspectiva formalista, el Derecho se comprueba como derecho propio en el momento de su violación; mientras que en Kantorowics, Derecho es todo lo que los sujetos producen espontáneamente sin que intervenga una regulación externa. Aunque la mayor parte de las relaciones de la vida social no son traídas ante el juez, sino que se resuelven pacíficamente.
    La principal debilidad de esta corriente es que no deja claro, (según la Dra. Mussio) que las implicaciones del derecho extra estatal en la vida social dependen de cada sociedad. Hay sociedades donde la legislación resulta dotada de particular iniciativa y sólo a través de ella puede llegarse a la consagración de derechos anhelados durante largo tiempo. Por otro lado, los postulantes de los sistemas jurídicos cerrados no encuentran nada innovador en esta visión. Les resulta difícil distinguir entre estas normas espontáneas y otras normas de trato social, especialmente con lo que respecta a la moral y a las costumbres.Existe además una crítica que se considera para muchos fundada, y es el no distinguir claramente entre el Derecho de las organizaciones y el Derecho espontáneo de la sociedad. El Derecho se vive en asociaciones, y no se advierte claramente la importancia que en las organizaciones formales tienen los estatutos, las convenciones, la costumbre jurídica. Es cierto que en estos grupos las normas que derivan de relaciones de trato tienen un papel importante, pero los estatutos y las reglas formales regulan un tramo importante de la vida societaria. Así también, el derecho espontáneo no niega al Derecho estatal, sino que ambos están en un continuo proceso de intercambio. Ciertas leyes fueron cruciales para la evolución social y están tan arraigadas en la conciencia popular que se cumplen sin ninguna oposición y de manera espontánea. Por otro lado, la realidad social es la principal fuente de las normas sancionadas por el Estado.

    Dra. Patricia Elena Messio

  3. La aparición del Movimiento del Derecho Libre fue una refutación a la ciencia jurídica tributaria de la jurisprudencia de conceptos en Alemania y a la Escuela de la Exégesis en Francia. Pese a su temprana disolución, este es uno de los movimientos de mayor influencia en la más reciente historia del pensamiento iusfilosófico. Prueba de ello se puede apreciar el que resulta fácil detectar la presencia de sus ideas principales en diversas escuelas y movimientos contemporáneos.
    Tal y como lo indica la articulista, en el movimiento del derecho libre se tiene: una fuente de ideas que perviven hasta hoy en distintas teorías del derecho, incluso en el constitucionalismo contemporáneo. Se denota en su pensamiento una base sobre 5 tesis principales: una sobre las fuentes del Derecho, otra sobre las lagunas (jurídicas) legales, una tercera acerca de la derrotabilidad de la ley y las lagunas axiológicas, una cuarta referida a la reconstrucción de la Ciencia Jurídica y una quinta acerca del rol del juez y la enseñanza del Derecho.
    La tesis de las Fuentes del Derecho propuesta por Movimiento del Derecho Libre rompe directamente con la orientación legicentrista imperante en su época. Según el sociólogo analizado el Derecho no es solo estatal, es libre y vivo, por lo que es natural que en el Derecho existan tantas lagunas como palabras, por lo que el juez debe prescindir de la normativa para buscar libremente las soluciones que considere correctas.

  4. La aparición del movimiento del Derecho Libre, como cualquier fenómeno que se enfrenta al cómodo Statu Quo, no escapó de generar abundantes críticas, que fueron plasmadas en abundante literatura de la epoca. Por ejemplo, una buena parte de las revistas de finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, entre ellas la Deutsche Richterzeitung y la Deutsche Juristen-seitung, dedicaron abundantes páginas a la discusión sobre las propuestas formuladas por los representantes del Derecho libre. Y es que no podría ser de otra manera, si se toma en cuenta el carácter dogmático-normativista imperante en la época, en la cual salvo la escuela Histórica del Derecho, todas las demás corrientes jurídicas del siglo XIX, habían sostenido invariablemente, que el Derecho tiene su origen en la voluntad del Estado, y es cuando el Estado, a través del legislador, construye las normas, que se crea un «sistema coherente» de reglas generales y abstractas que han de servir para dar respuesta a todos los casos imaginables que se puedan plantear en la práctica (posición dogmático-normativista). Nótese, que igual que lo señala, atinadamente, la articulista, se trata de un enfrentamiento entre aquellos de una visión, llamémosle de índole más realista, en cuanto al Derecho Libre, que entienden que no existe tal sistema absoluto de plenitud hermenéutica (no es posible materialmente), versus aquellos que creen que el Derecho se basta en sí mismo (en un cielo de conceptos autocontenido), y sólo hay que sentarse con un librito que contenga la normativa emanada de este cielo, para resolver la plétora de problemas que se suscitan en la sociedad. Nótese, que como bien lo señala Manuel Segura Ortega, en su obra El movimiento del Derecho Libre, el hecho que este dogma fuera duramente criticado por los representantes del Derecho Libre (entre ellos Kantorowicz), esta crítica no suponía la negación del carácter jurídico del Derecho proveniente del Estado, sino que lo único que se buscaba demostrar – cosa que a mi criterio es atinada- era que junto a este Derecho (que ellos denominaron el Derecho del Estado), existe también otro Derecho, cuyo origen y desarrollo es totalmente independiente. Se trata, considero, del establecimiento de elementos que retoma la teoría Jurídico-Realista, en cuanto a la función creadora del Juez. Ahora bien, la premisa de la que se parte es correcta, pero la conclusión a la que llegan la considero inadecuada, en cuanto a que para ellos la fuente principal del Derecho, no es el Estado sino la misma sociedad (véase lo señalado por Ehrlich en el prólogo de la Grundlegung der Soziologie des Rechts), lo cual justificó situaciones como la señalada en el artículo respecto a fallar incluso contra legem. Lo cierto, es que considero correcto que la sociedad sea fuente del Derecho, en cuanto a la necesidad de que éste deba responder a los fenómenos sociales (es decir adaptarse) y no únicamente a la inversa; esto en virtud del dinamismo propio de las realidades sociales. Pero el hecho de que exista otro «Derecho» (entendido como elementos a tomar en cuenta para justificar las cuestiones jurídicas diría yo) más allá del Derecho del Estado, lo que nos debe servir es como una serie de ideas a considerar para dimensionar correctamente los distintos agentes y elementos que intervienen en la conformación del derecho. Creo que en ese sentido es que debe entenderse la afirmación «freie Rechtsfindung (hallazgo de la ley libre)» de Ehrlich, retomada por Segura Ortega, en cuanto a que el descubrimiento de un Derecho al margen de la ley (factores extrajurídicos entendería yo), coloca al jurista en una posición de mayor libertad y sobre todo impide que éste se convierta en un mero servidor de la «legislacion» (Op.cit.p 428)». Curiosamente, este modelo del Derecho libre, (como rechazo al dogma imperante de la estatalidad del Derecho) si bien produjo inevitablemente modificaciones importantes que afectaron a la metodología jurídica tradicional, a la creación del Derecho y al papel que desempeñan los jueces y la formación que se les brinde a estos, no se preocupó por establecer una nueva concepción del concepto del Derecho, sino que el esfuerzo de sus representantes se centró más bien en demostrar lo que no es Derecho, y cómo las diferentes características tradicionalmente atribuidas al fenómeno jurídico, resultan insuficientes para explicar el fenómeno del Derecho, en la medida en que constituyen una simplificación de este. Es decir, una vez de concepciones negativo-heurísticas para tener en cuenta a la hora de analizar lo que no es el Derecho. De este modo, si bien, algunos elementos de la teoría del Derecho Libre, según ha sido expuesto, resultan de gran valía para entender el fenómeno del Derecho de una forma más amplía, eso sí cayendo, los extremistas, en la posición fundamentalista de avalar la resolución por parte de los jueces contraria a Derecho. Ahora bien, más allá de esa posición extrema, esto no debe hacernos perder de vista los aspectos esenciales del movimiento, y el hecho de que no todos los representantes de este, pensaban así, por ejemplo, en una nota interesante por su profundidad y claridad, el propio Kantorowicz en su obra Der Kampf um die Rechtswissenschaft, p.33, introduce lo siguiente con respecto a este tema, «Esta es la ciencia jurídica que ambicionamos . . . Si la ciencia jurídica reconoce Derecho libre, la jurisprudencia -, entendida como actividad de los tribunales (Recthssprechung)- no puede fundarse exclusivamente sobre el Derecho estatal. Si la ciencia jurídica posee fuerza creadora, la jurisprudencia no puede ser por más tiempo mera servidora de la ley. . . Si la teoría admite un espacio de valores sentimentales no pueden exigir fallos fundados exclusivamente en razones. Si la teoría reconoce el factor individual, la praxis perdería la característica de la previsibilidad, de la uniformidad. Si la teoría misma se hace antidogmática, la jurisprudencia no puede ser por más tiempo científica. Si en la ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podrá permanecer ajena al sentimiento. En resumen, los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundamentación racional, de la cientificidad, de la seguridad jurídica y de la objetividad parecen incompatibles con el nuevo movimiento. Pero, afortunadamente, se puede mostrar que estos postulados, en parte, no se han realizado hasta ahora y, en parte, no merece la pena, que se realicen». Visto esto, no cabe más que afirmar que en definitiva Kantorowicz fue un jurista visionario, adelantado a su época, que introdujo elementos esenciales en el estudio del Derecho, que sirvieron de base para las concepciones actuales del fenómeno jurídico.

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