Columna Derecho y Sociedad
“para nosotros, hijos del siglo XIX, el mundo está en eterna transformación y desarrollo, y nuestro Derecho libre es tan frágil y transitorio como las estrellas.” Hermann Kantorowicz, 1906.
Hermann Kantorowicz nació en Poznań en 1877. Fue profesor en la Universidad de Freiburg y en la Universidad de Kiel hasta el advenimiento del nacionalsocialismo en Alemania en 1933. Se trasladó entonces al extranjero y se dedicó a la enseñanza en diversas universidades de Inglaterra, Italia y los Estados Unidos. Murió en Cambridge en 1940. Gracias a sus aportes al Derecho y al quehacer jurídico, es considerado uno de los más grandes juristas alemanes de la primera mitad del siglo XX.
Conviene aclarar que no se pretende en este corto artículo, agotar el amplio legado doctrinario del autor. Se analizará, sobre todo, su ensayo “La lucha por la ciencia del Derecho”, rescatando algunas de sus ideas que lo sitúan como uno de los principales exponentes del llamado movimiento del Derecho libre.
Resulta necesario, en un primer momento, contextualizar el análisis que del Derecho realiza Kantorowicz, y el momento histórico en que este se inscribe. Una de las inquietudes principales plasmadas en su obra, era la percepción mayoritaria del Derecho en el siglo XIX, donde la codificaciónn napoleónica propia del Derecho Civil dominaba el discurso jurídico de la época. De acuerdo con el paradigma ampliamente aceptado en Francia, Alemania e Italia, y según lo señala Frank Kantorowicz Carter en su artículo “Gustav Radbruch y Hermann Kantorowicz: Dos amigos y un libro – Reflexiones sobre Gnaeus Flavius”, el Derecho era considerado un sistema completo de normas, en el que podía encontrarse de forma automática una respuesta a cualquier problema jurídico.
Bajo este esquema conceptual, la creación del Derecho le correspondía exclusivamente al Poder Legislativo, a lo que Kantorowicz llamó el “Derecho estatal”. En la práctica, ello implicaba que el órgano jurisdiccional debía encontrar la solución a un asunto en concreto, en las normas establecidas, bajo una supuesta plenitud hermenéutica.
Kantorowicz, junto a Gustav Radbruch, Ernest Fuchs, Eugen Ehrlich y su precursor, François Gény, son algunos de los principales exponentes del movimiento del Derecho libre, cuyas ideas revolucionarían el escenario jurídico a inicios del siglo XX.
En 1906 y bajo el pseudónimo de Gnavious Flavius se publicó el ensayo que motiva el título de este artículo, en el que sostuvo desde el prefacio, y sin titubeos, una fuerte crítica al positivismo legalista predominante en Europa desde el siglo XIX:
La imagen ideal reinante del jurista es la siguiente: un alto funcionario estatal con preparación académica, quien se sienta en su celda, armado únicamente con una máquina de pensar, con seguridad, una de la mejor clase. El único inmobiliario en la celda es una mesa verde en donde se halla el Código Estatal frente a él. Al presentársele cualquier tipo de situación, real o imaginaria, y con la ayuda de operaciones puramente lógicas y una técnica secreta que solo él conoce, tal y como demanda su deber, es capaz de deducir la decisión en el Código legal predeterminado por el legislador con absoluta precisión.
En contraposición con esta rígida postura, el Derecho libre es concebido como el conjunto de normas creadas libremente al resolver un caso, que no es parte del Derecho emanado del Poder Legislativo, pero que informa e incluso antecede a las normas así reconocidas por el Estado, y a su vez, colabora con su desarrollo y evolución.
Para Kantorowicz, esta nueva concepción del Derecho “se presenta a sí misma como una resurrección del Derecho natural en una forma renovada”, en el tanto el Derecho natural es válido más allá de su reconocimiento como tal por parte del Estado, y le considera como una forma específica del Derecho libre.
Al resolver un caso en específico, quien decide encontrará muy posiblemente lagunas jurídicas, pues tal y como afirma el autor, “podemos decir con seguridad que no hay menos lagunas que palabras.” Es entonces cuando el órgano judicial, en ejercicio de su capacidad creadora, echa mano del Derecho libre, de manera que la solución del caso responda no solo al ordenamiento jurídico, sino sobre todo a la realidad social en que se encuentra.
En su análisis, el autor hace referencia al artículo cuarto del Código Civil francés, en cuanto establece: “El juez, que rehuse juzgar, bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia.” En nuestro ordenamiento, una disposición similar la encontramos en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 5, que señala en lo que interesa:
(…) Los tribunales no podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos de su competencia por falta de norma que aplicar y deberán hacerlo de conformidad con las normas escritas y no escritas del ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. Los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpreten, integren o delimiten. Cuando se trate de suplir la ausencia y no la insuficiencia de las disposiciones que regulen una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley. Los usos y costumbres tendrán carácter supletorio del Derecho escrito.
Para Kantorowicz, existe en la práctica lo que él denomina “megalomanía judicial”, al considerarse que el Derecho tiene la respuesta para cada problema de la vida en sociedad, sea real o imaginario, y exigir la capacidad de los operadores jurídicos de encontrar esta respuesta, en todos los casos, sin excepción.
Contrario a ello, para este movimiento, existen numerosas lagunas jurídicas que necesariamente deben ser llenadas por el órgano jurisdiccional, precisamente mediante la aplicación del Derecho libre. De manera clara diría Radbruch que “el reconocimiento de las lagunas de la ley va unido, para el movimiento del Derecho libre, con el reconocimiento de la función creadora del juez.”
En armonía con la aplicación del Derecho libre, Kantorowicz es enfático en resaltar la importancia de la Sociología del Derecho. En sus palabras, diría que “la Dogmática sin la sociología está vacía y la sociología sin la Dogmática está ciega.” Al respecto, también nuestro autor critica la estricta separación acostumbrada entre el ser y el deber ser. En este sentido, señala Manuel Segura Ortega en su artículo titulado “El Movimiento del Derecho Libre”, que:
lo que propugna Kantorowicz es la necesidad de que exista una colaboración de la ciencia jurídica con la sociología y la psicología. En una palabra, el abismo entre ciencias del ser y ciencias del deber ser tiene que desaparecer… La ciencia del Derecho que trabaja preferentemente con normas pero que también debe tener en cuenta los hechos constituye, pues, una de las posibles formas de aproximación al fenómeno jurídico. La otra forma fundamental viene representada por la sociología del Derecho. Ambas son necesarias pero no pueden confundirse. Lo único que ocurre es que la sociología del Derecho no puede separarse de la Dogmática jurídica porque en tal caso la labor del jurista sería incompleta.
Una de las principales inquietudes generadas por este movimiento en general, y por la obra de Kantorowicz en particular, está relacionada precisamente con la seguridad jurídica, y la posibilidad de controlar la labor jurisdiccional, lo cual parece, en primera instancia, difícilmente realizable si se acepta la aplicación del Derecho libre. Al respecto, Kantorowicz niega rotundamente la previsibilidad de las resoluciones judiciales, afirmando incluso que: “si la sentencia fuera previsible no existirían procesos pues ¿quién comenzaría un proceso en el que, según se puede prever, perderá?”
Aún más, ante este poder creador del órgano jurisdiccional, es innegable que en sus resoluciones, quien decide incorpora parte de su “personalidad” a las mismas. Precisamente, desde esta postura se reconoce la libertad que, según se afirma, ya es parte de la labor jurisdiccional, al aplicar el Derecho libre.
Más allá de sus aportes a este movimiento, su contribución se torna aún más relevante al afirmar que en el Derecho no existe un único significado verdadero, y llamar la atención sobre la necesidad de abandonar una visión ingenua del Derecho. Para el autor, resulta necesario reconocer que frente al carácter ambiguo y abierto del lenguaje, siempre existe la posibilidad de elegir dentro de diversas interpretaciones jurídicas posibles, lo que no quiere decir que se interpretará de cualquier forma el Derecho.
A pesar de haber iniciado hace más de un siglo atrás, la discusión planteada por Kantorowicz sobre la ciencia del Derecho permanece vigente. La necesidad de que las normas jurídicas respondan a los cambios generados en la cultura y en la sociedad resultan hoy de tanto interés como en la época del movimiento del Derecho libre. La coyuntura latinoamericana actual permite ilustrar de muy diversas maneras este dilema. Los recientes movimientos sociales en Chile que demandan una nueva Constitución acorde con la realidad sociopolítica de ese país, son una muestra de ello. El paulatino desarrollo de los derechos de las personas LGBTIQ, y la incorporación de los mismos a los ordenamientos jurídicos en la región, también es un reflejo de cómo los cambios en la sociedad exigen del Derecho una adaptación y renovación acorde con los tiempos.
Para Kantorowicz, la respuesta a estas situaciones estaría posiblemente en la aplicación del Derecho libre, de manera que la labor jurisdiccional sea reconocida como un proceso de creación, en el que se cuente con la libertad suficiente para interpretar las normas de forma tal que respondan a las necesidades sociales y las propias de cada caso en concreto, haciendo uso tanto del Derecho estatal como del Derecho libre.
Por supuesto, habría que preguntarse si quien decide, está en plena capacidad de plasmar en su resolución judicial, una respuesta a la necesidad social que se le trae a su conocimiento, y aún si del todo es ello posible, tomando en consideración también, que esta persona traerá consigo una visión de mundo que, según sostiene este movimiento, será inevitablemente incorporada en este proceso de creación jurisdiccional.
Si bien, no se comparte aquí su posición quizás más extrema, en cuanto a que quien juzga puede incluso incorporar normas de Derecho libre contra legem (motivo por el cual fue duramente criticado y sobre el que, eventualmente, tendría que retractarse), consideramos de suma valía su propuesta, en tanto demanda de quien ejerce la judicatura, un conocimiento profundo de la realidad social en que se encuentra, y una plena conciencia de la incidencia que las resoluciones judiciales tienen en la vida de las personas.
Más allá de las críticas que se han formulado a sus ideas, el aporte del movimiento de Derecho libre, y particularmente de Kantorowicz a la Sociología del Derecho, continúa siendo de interés y relevancia en la actualidad. Su visión del Derecho, como fuerza creadora que debe responder al incesante paso del tiempo, y a la siempre cambiante realidad social, es tan vigente hoy como lo fuera cien años atrás, y sus postulados permanecen presentes en las discusiones jurídicas de nuestros días.
(*) Maricel Gómez Murillo, Estudiante del Doctorado en Derecho, Universidad de Costa Rica.
Referencias bibliográficas:
Carter, Frank Kantorowicz. «Gustav Radbruch and Hermann Kantorowicz: Two Friends and a Book – Reflections on Gnaeus Flavius’ Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906).» German Law Journal 7, 7 (2006): 657-700.
Flavius, Gnavius. «The Battle for Legal Science.» German Law Journal 12, 11 (2011): 2005-2030.
Haba Müeller, Enrique Pedro. Metodología (realista) del Derecho. Claves para el razonamiento jurídico de visión social práctica. San José: Editorial UCR, 2012.
Segura Ortega, Manuel. «El movimiento del Derecho libre.» Anuario de filosofía del derecho 10 (1993): 423-456.
Segura Ortega, Manuel. «Kantorowicz y la renovación jurídica.» Dereito 2, 2 (1993): 113-130.
* Las traducciones se han hecho de la bibliografía disponible sobre el autor, en inglés y en francés.
Hermann Kantorowicz: El movimiento del Derecho Libre.
Kantorowicz se caracterizó por pertenecer a un grupo de juristas interesados por el pluralismo jurídico y la sociología del Derecho, lo que marco su contraposición al positivismo legalista del siglo XIX y la escuela de la Exégesis. Esto en esencia, supone, a grandes rasgos, la supremacía de la decisión del juez como fuente del Derecho, por lo que la ley era concebida solo como una orientación jurídica.
Este científico sustentó en su obra Der Kampf um die Rechtswissenchaft (La lucha por la ciencia del Derecho), de 1906, el advenimiento de un sistema de fuentes, en el que la sentencia judicial suponía la fuente prioritaria, orientada y apoyada por el resto de las fuentes, entre las que estaba la ley.
En este orden de ideas, Kantorowicz propugna la supremacía del juez en el ordanamiento jurídico del Estado, lo que lo convierte en una “institución” que supralegal, en palabras de propio Kantorowicz, “de la cultura de los jueces pende en último término el progreso del Derecho” (.KANTOROWICZ, H., (1906): Der Kampf um die Rechtswissenschaft, Heildeberg, Winter, pp. 15) Así, los jueces se configuran, ya no como meros aplicadores de normas, sino casi legisladores.
Las críticas a esta ideología, se sustentan en que la sustitución de la dogmática escolástica por una nueva metodología, lo que se conoce como el movimiento del Derecho libre, trata de promover la discrecionalidad judicial en la formulación del Derecho, con que se vulneraba principios jurídicos tradicionales conquistados en la lucha por el Estado de Derecho, tales como la generalidad de las normas, la certeza jurídica y la seguridad jurídica, entre otros. Kantorowicz, golpeado por fuertes críticas llegó a retractarse de sus ideas (KANTOROWICZ, H., ob. cit., p. 48).
Además, los representantes del movimiento del Derecho libre, presentan propuestas comunes en cuanto al problema de fondo, en torno a la jurisprudencia tradicional, pero con soluciones disimiles al mismo problema, lo deja al relieve un vacío argumental sólido.
Esta visión sociológica, desde su postulación, generó muchas oposiciones. Así, para Kelsen, que tiene una perspectiva formalista, el Derecho se comprueba como derecho propio en el momento de su violación; mientras que en Kantorowics, Derecho es todo lo que los sujetos producen espontáneamente sin que intervenga una regulación externa. Aunque la mayor parte de las relaciones de la vida social no son traídas ante el juez, sino que se resuelven pacíficamente.
La principal debilidad de esta corriente es que no deja claro, (según la Dra. Mussio) que las implicaciones del derecho extra estatal en la vida social dependen de cada sociedad. Hay sociedades donde la legislación resulta dotada de particular iniciativa y sólo a través de ella puede llegarse a la consagración de derechos anhelados durante largo tiempo. Por otro lado, los postulantes de los sistemas jurídicos cerrados no encuentran nada innovador en esta visión. Les resulta difícil distinguir entre estas normas espontáneas y otras normas de trato social, especialmente con lo que respecta a la moral y a las costumbres.Existe además una crítica que se considera para muchos fundada, y es el no distinguir claramente entre el Derecho de las organizaciones y el Derecho espontáneo de la sociedad. El Derecho se vive en asociaciones, y no se advierte claramente la importancia que en las organizaciones formales tienen los estatutos, las convenciones, la costumbre jurídica. Es cierto que en estos grupos las normas que derivan de relaciones de trato tienen un papel importante, pero los estatutos y las reglas formales regulan un tramo importante de la vida societaria. Así también, el derecho espontáneo no niega al Derecho estatal, sino que ambos están en un continuo proceso de intercambio. Ciertas leyes fueron cruciales para la evolución social y están tan arraigadas en la conciencia popular que se cumplen sin ninguna oposición y de manera espontánea. Por otro lado, la realidad social es la principal fuente de las normas sancionadas por el Estado.
Dra. Patricia Elena Messio
La aparición del Movimiento del Derecho Libre fue una refutación a la ciencia jurídica tributaria de la jurisprudencia de conceptos en Alemania y a la Escuela de la Exégesis en Francia. Pese a su temprana disolución, este es uno de los movimientos de mayor influencia en la más reciente historia del pensamiento iusfilosófico. Prueba de ello se puede apreciar el que resulta fácil detectar la presencia de sus ideas principales en diversas escuelas y movimientos contemporáneos.
Tal y como lo indica la articulista, en el movimiento del derecho libre se tiene: una fuente de ideas que perviven hasta hoy en distintas teorías del derecho, incluso en el constitucionalismo contemporáneo. Se denota en su pensamiento una base sobre 5 tesis principales: una sobre las fuentes del Derecho, otra sobre las lagunas (jurídicas) legales, una tercera acerca de la derrotabilidad de la ley y las lagunas axiológicas, una cuarta referida a la reconstrucción de la Ciencia Jurídica y una quinta acerca del rol del juez y la enseñanza del Derecho.
La tesis de las Fuentes del Derecho propuesta por Movimiento del Derecho Libre rompe directamente con la orientación legicentrista imperante en su época. Según el sociólogo analizado el Derecho no es solo estatal, es libre y vivo, por lo que es natural que en el Derecho existan tantas lagunas como palabras, por lo que el juez debe prescindir de la normativa para buscar libremente las soluciones que considere correctas.
La aparición del movimiento del Derecho Libre, como cualquier fenómeno que se enfrenta al cómodo Statu Quo, no escapó de generar abundantes críticas, que fueron plasmadas en abundante literatura de la epoca. Por ejemplo, una buena parte de las revistas de finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, entre ellas la Deutsche Richterzeitung y la Deutsche Juristen-seitung, dedicaron abundantes páginas a la discusión sobre las propuestas formuladas por los representantes del Derecho libre. Y es que no podría ser de otra manera, si se toma en cuenta el carácter dogmático-normativista imperante en la época, en la cual salvo la escuela Histórica del Derecho, todas las demás corrientes jurídicas del siglo XIX, habían sostenido invariablemente, que el Derecho tiene su origen en la voluntad del Estado, y es cuando el Estado, a través del legislador, construye las normas, que se crea un «sistema coherente» de reglas generales y abstractas que han de servir para dar respuesta a todos los casos imaginables que se puedan plantear en la práctica (posición dogmático-normativista). Nótese, que igual que lo señala, atinadamente, la articulista, se trata de un enfrentamiento entre aquellos de una visión, llamémosle de índole más realista, en cuanto al Derecho Libre, que entienden que no existe tal sistema absoluto de plenitud hermenéutica (no es posible materialmente), versus aquellos que creen que el Derecho se basta en sí mismo (en un cielo de conceptos autocontenido), y sólo hay que sentarse con un librito que contenga la normativa emanada de este cielo, para resolver la plétora de problemas que se suscitan en la sociedad. Nótese, que como bien lo señala Manuel Segura Ortega, en su obra El movimiento del Derecho Libre, el hecho que este dogma fuera duramente criticado por los representantes del Derecho Libre (entre ellos Kantorowicz), esta crítica no suponía la negación del carácter jurídico del Derecho proveniente del Estado, sino que lo único que se buscaba demostrar – cosa que a mi criterio es atinada- era que junto a este Derecho (que ellos denominaron el Derecho del Estado), existe también otro Derecho, cuyo origen y desarrollo es totalmente independiente. Se trata, considero, del establecimiento de elementos que retoma la teoría Jurídico-Realista, en cuanto a la función creadora del Juez. Ahora bien, la premisa de la que se parte es correcta, pero la conclusión a la que llegan la considero inadecuada, en cuanto a que para ellos la fuente principal del Derecho, no es el Estado sino la misma sociedad (véase lo señalado por Ehrlich en el prólogo de la Grundlegung der Soziologie des Rechts), lo cual justificó situaciones como la señalada en el artículo respecto a fallar incluso contra legem. Lo cierto, es que considero correcto que la sociedad sea fuente del Derecho, en cuanto a la necesidad de que éste deba responder a los fenómenos sociales (es decir adaptarse) y no únicamente a la inversa; esto en virtud del dinamismo propio de las realidades sociales. Pero el hecho de que exista otro «Derecho» (entendido como elementos a tomar en cuenta para justificar las cuestiones jurídicas diría yo) más allá del Derecho del Estado, lo que nos debe servir es como una serie de ideas a considerar para dimensionar correctamente los distintos agentes y elementos que intervienen en la conformación del derecho. Creo que en ese sentido es que debe entenderse la afirmación «freie Rechtsfindung (hallazgo de la ley libre)» de Ehrlich, retomada por Segura Ortega, en cuanto a que el descubrimiento de un Derecho al margen de la ley (factores extrajurídicos entendería yo), coloca al jurista en una posición de mayor libertad y sobre todo impide que éste se convierta en un mero servidor de la «legislacion» (Op.cit.p 428)». Curiosamente, este modelo del Derecho libre, (como rechazo al dogma imperante de la estatalidad del Derecho) si bien produjo inevitablemente modificaciones importantes que afectaron a la metodología jurídica tradicional, a la creación del Derecho y al papel que desempeñan los jueces y la formación que se les brinde a estos, no se preocupó por establecer una nueva concepción del concepto del Derecho, sino que el esfuerzo de sus representantes se centró más bien en demostrar lo que no es Derecho, y cómo las diferentes características tradicionalmente atribuidas al fenómeno jurídico, resultan insuficientes para explicar el fenómeno del Derecho, en la medida en que constituyen una simplificación de este. Es decir, una vez de concepciones negativo-heurísticas para tener en cuenta a la hora de analizar lo que no es el Derecho. De este modo, si bien, algunos elementos de la teoría del Derecho Libre, según ha sido expuesto, resultan de gran valía para entender el fenómeno del Derecho de una forma más amplía, eso sí cayendo, los extremistas, en la posición fundamentalista de avalar la resolución por parte de los jueces contraria a Derecho. Ahora bien, más allá de esa posición extrema, esto no debe hacernos perder de vista los aspectos esenciales del movimiento, y el hecho de que no todos los representantes de este, pensaban así, por ejemplo, en una nota interesante por su profundidad y claridad, el propio Kantorowicz en su obra Der Kampf um die Rechtswissenschaft, p.33, introduce lo siguiente con respecto a este tema, «Esta es la ciencia jurídica que ambicionamos . . . Si la ciencia jurídica reconoce Derecho libre, la jurisprudencia -, entendida como actividad de los tribunales (Recthssprechung)- no puede fundarse exclusivamente sobre el Derecho estatal. Si la ciencia jurídica posee fuerza creadora, la jurisprudencia no puede ser por más tiempo mera servidora de la ley. . . Si la teoría admite un espacio de valores sentimentales no pueden exigir fallos fundados exclusivamente en razones. Si la teoría reconoce el factor individual, la praxis perdería la característica de la previsibilidad, de la uniformidad. Si la teoría misma se hace antidogmática, la jurisprudencia no puede ser por más tiempo científica. Si en la ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podrá permanecer ajena al sentimiento. En resumen, los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundamentación racional, de la cientificidad, de la seguridad jurídica y de la objetividad parecen incompatibles con el nuevo movimiento. Pero, afortunadamente, se puede mostrar que estos postulados, en parte, no se han realizado hasta ahora y, en parte, no merece la pena, que se realicen». Visto esto, no cabe más que afirmar que en definitiva Kantorowicz fue un jurista visionario, adelantado a su época, que introdujo elementos esenciales en el estudio del Derecho, que sirvieron de base para las concepciones actuales del fenómeno jurídico.