1) Virus pandémicos en la Historia.
Desde la aparición del Coronavirus (en su variante llamada Covit-19 o SARS-COV-2), entre diciembre del 2019 y enero del 2020 en China (1), la pulmonía viral provocada por él se ha difundido poco a poco en todo el Mundo, golpeando primero los países de Asia del Este, luego del Asia Central y Europa, y en fin de África y de las Américas. Su velocidad de propagación ha sido directamente proporcional a la velocidad de las conexiones aéreas del Siglo XXI entre los varios continentes de la Tierra. La ausencia de remedios específicos contra el virus y su agresividad, en términos de infecciones pulmonares y cardiacas graves, han hecho del Covit-19 un verdadero flagelo para la Humanidad.
Los significados de las palabras, desde su aparición en la historia humana, a veces se depositan en el fondo de una capa de nuevos significados que se les van atribuyendo en el tiempo, y que se sobreponen a los primeros. Históricamente, la cultura de una comunidad humana puede olvidar inconscientemente aquellos estratos de significado más profundos, pero como suele ocurrir en los procesos imprevisibles de la historia de las ideas, éstos pueden de nuevo volverse actualísimos y sacudirse el torpor lingüístico en el cual habían caído, para imponerse con fuerza en las mentes de los contemporáneos.
Una de estas palabras es “epidemia” y su correlato “pandemia”. Ellas han asumido en el lenguaje científico de la medicina un significado especializado con un elemento claro de distinción, en el plano de la extensión del mal:
“Epidemia: manifestación colectiva de una enfermedad (cólera, tifus, viruela, influenza, etcétera) que se difunde rápidamente hasta afectar un gran número de personas en un territorio más o menos vasto”;
“Pandemia: epidemia con tendencia a difundirse por doquier, es decir a invadir rápidamente vastísimos territorios y continentes. La pandemia se puede decir realizada sólo en presencia de estas tres condiciones: un micro-organismo altamente virulento, falta de inmunización específica del ser humano y posibilidad de transmisión de persona a persona” (2).
La relación semántica es de naturaleza sinonímica convencional en relación de genus – species, caracterizada por la diferencia específica de que la pandemia es una epidemia que invade vastísimos territorios. Sin embargo este no es el significado original. La palabra epidemia en Hipócrates y Galeno expresa un loimós (en latín pestis) que infecta una amplia comunidad de personas.
En la palabra “epidemia” y en su correlato “pandemia”, palabras construidas por derivación, en realidad tiene un papel predominante la palabra griega demos, que significa pueblo; de donde viene, por ejemplo “democracia”, en el sentido de gobierno/poder del pueblo (3). En epidemia y pandemia los prefijos epi (sobre) y pan (todo) especifican su significado en el sentido de lo que recae sobre el pueblo, reforzándose en pan en el sentido de ‘todo el pueblo’. En el significado originario de la palabra griega, la dimensión espacial, reflejada luego en las lenguas modernas por la diferencia entre epidemia y pandemia, no es significativa, siendo en cambio predominante la dimensión relacional conexa a la comunidad humana afectada.
En el lenguaje de la Ciencia Médica (desde la Antigüedad), por metonimia, las palabras mencionadas han adquirido el significado especializado de enfermedades virales o bacterianas de propagación extendida e incontrolada, en el sentido de ‘peste perniciosa’ (4).
En las fuentes latinas aparece, con el mismo significado del griego ‘epidemia’, la palabra pestilentia, derivada de pestis, para describir los efectos de una enfermedad infecciosa con un impacto amplio sobre la población (5).
Las fuentes griegas y romanas antiguas recuerdan, junto a numerosísimas epidemias, más o menos extendidas territorialmente, cuatro grandes pandemias ocurridas en la Antigüedad. La peste que asoló Atenas entre el 430 y el 426 aC. recordada por Tucídides; la llamada Peste Antonina en el Imperio Romano, entre el 165 y el 180 d.C (6); la llamada Peste de Cipriano en torno al 250 d.C. (7); y finalmente la Peste Justiniana de 541 d.C. (8)
De ellas, la que parece haber tenido efectos devastantes fue la llamada Peste Antonina, que flageló al Imperio por más de diez años y mató, según algunos historiadores antiguos, incluso a los Emperadores Marco Aurelio y Lucio Vero.
Coherente con un método determinista de interpretar los hechos históricos, la Historiografía Antigua se esfuerza por captar las causas próximas de los acontecimientos, sobre todo mediante orientaciones anecdóticas, no siempre en grado de identificar lo que la moderna Escuela de los Annales indicará como los factores permanentes y de largo plazo en la Historia.
El historiador Amiano Marcellino (ca.330-332 –-ca. 397-399 dC.) en sus Rerum Gestarum Libri XXXI recoge una interpretación anecdótica de la causa directa de la gran epidemia ocurrida bajo los Emperadores Marco Aurelio y Lucio Vero, conocida precisamente como ‘Peste Antonina’.
Ammiano Marcellino (23.6.24) Una vez tomada la Ciudad de Seleucia por los generales de Lucio Vero César –como antes dijimos- la estatua de Apolo Comeo (o Cumeo) fue arrancada de su sede y llevada a Roma, donde los sacerdotes la colocaron en el Templo de Apolo Palatino. Se comenta que después del robo de esta estatua, mientras la ciudad ardía en llamas, algunos soldados que merodeaban por el Templo hallaron un cofre pequeño y lo abrieron pensando que encontrarían algo valioso; y de un compartimento tapado con fórmulas mágicas escritas por los Caldeos, brotó una pestilencia primigenia producida por la fuerza de enfermedades incurables (insanabilium vi concepta morborum) que contaminó con contagios y muertos todo el Imperio, desde los confines de Persia hasta la Galia y el Rin, en el tiempo del propio Lucio Vero y Marco Aurelio Antonino” (9).
El ejército de Marco Aurelio, bajo la guía de Lucio Vero, derrotó a los Partos en Seleucia del Tigris, en el año 164 dC. Este hecho, tal como nos fue narrado por Ammiano, cuyo método histórico se caracterizaba por pesquisas sobre el terreno, archivos y bibliotecas, o a través de informes oficiales, pero también gracias a los recuerdos de los protagonistas de los eventos (10), está impregnado por una vena moralizante dirigida a estigmatizar el comportamiento de los soldados romanos que, por su avidez, no satisfechos con el robo de la estatua de Apolo, símbolo de la ciudad conquistada, abren en el Templo un receptáculo con inscripciones Caldeas, terminando por desencadenar la violencia de la peste en todo el Imperio. La verdadera causa de la epidemia no sería tanto la casualidad como la conducta sacrílega del Ejército Romano en Seleucia. La particularmente eficaz concatenación de los eventos presente en la secuencia “quod post direptum hoc ídem figmentum/contaggis polluebat” muestra cómo a una lectura descriptiva se le añade un estrato más profundo que denota el juicio histórico de Ammiano sobre las causas de la grave epidemia. La fuerza de la imagen de la labes primordiales, quae insanabilium vi concepta morborum…contagiis polluebat, muestra plásticamente la expansión irrefrenable de la epidemia en los territorios del Imperio Romano.
En las fuentes latinas tenemos otro extraordinario testimonio de los efectos de una epidemia sobre el ‘pueblo’, en el De Rerum Natura de Tito Lucrecio Caro.
Lucretius: De Rerum Natura, VI, 1138-1153: Hubo un tiempo en que este tipo de morbo y flujo mortífero llenó los campos de cadáveres en el Reino de Cecrops (mítico Rey de Atenas), devastó las calles y vació de habitantes la Ciudad. En efecto, surgido de las partes más profundas de Egipto, después de haber atravesado vastas regiones de cielo y fluctuantes extensiones marinas se abatió al fin sobre todo el pueblo de Pandion (otro legendario Rey de Atenas) y entonces cae en puñados, víctima de la enfermedad y la muerte. Al inicio tenían la cabeza hirviente de un ardor de fuego, y ambos ojos enrojecidos por un destello difuso, la boca negra; y por dentro sudaban sangre; obstruida por las llagas la vía de la voz se angostaba; y la lengua, intérprete del ánimo, destilaba gotas de sangre, pustulada por el mal, torpe de movimiento, áspera al tacto. Después invadía los pulmones a través de la garganta y llegaba al corazón afligido de los enfermos; y entonces todas las barreras de la vida vacilaban de verdad.” (11)
El poeta y filósofo, seguidor de la doctrina del Epicureísmo, diseña con particular eficacia los efectos de la pandemia que golpeó Atenas entre los años 430 y 426 aC. En la Antigüedad, la fuente más importante sobre la grave pestilentia que había caído sobre Atenas, la Polis democrática por excelencia, había sido Tucídides. (12)
La grave epidemia es descrita por Lucrecio como ratio morborum et mortifer aestus, con una imagen eficacísima que denota la fuerza de la enfermedad y su mortal difusión. Se recoge sus efectos sobre la ciudad (que Lucrecio califica como Urbs) (13): sobre todo su impacto sobre la producción agrícola de los campos, luego la devastación de las calles y finalmente el vaciamiento de la Urbs de sus propios ciudadanos (funestas reddidit agros / vastavitque vías, exhausit civibus urbem).
La mirada del poeta es sensible al potente “duelo entre fuerzas de la vida y fuerzas de la muerte” (14), con una descripción detallada de los efectos de la enfermedad y del sentido de ausencia y de vacío que propaga en la ciudad, dirigida a captar sus extendidos efectos sobre el populus. En sustancia, en Lucrecio tenemos una lectura, digamos ‘naturalista’ del acontecimiento, pero también una lectura político-sociológica. No son sólo las onerosas consecuencias en términos de muertos y enfermos lo que se manifiesta en la reflexión del poeta-filósofo romano, sino también las que se relacionan con el control político de la Ciudad-Estado, las cuales conllevan la cesación del componente convencional, elemento constituyente de la polis democrática, de la relación entre ciudadanos y gobernantes.
El pequeño espiral que se entrevé en el texto de Lucrecio tiene su matriz esencial en Tucídides (460 aC. – ca.404-399 aC.). En efecto, en sus Historias hay un pasaje fundamental en el que, después de hacer una descripción detallada del origen de la epidemia, su impacto sobre Atenas y sus ciudadanos, los síntomas de la misma (Thu. Historias: 2.47.3-2-52), Tucídides dedica algunas líneas a las consecuencias políticas de la epidemia, precisamente sobre el control de la Polis, como consecuencia de la desesperación que se había apoderado de sus ciudadanos, por haber desaparecido toda seguridad económica y de expectativas de vida (Ob. cit. 2.3.1-3).
Tucidides: Historias. 2.53.4: “Ningún freno representaba el temor divino (theón phóbos) o la ley de los hombres (antrópon nómos): respeto y sacrilegio no se distinguían por parte de quien asistía al espectáculo cotidiano de una muerte que golpeaba sin distinción, ciegamente. Además, nadie temía seriamente la posibilidad de llegar vivo a rendir cuentas a la justicia por sus crímenes. Sentían que una condena mucho más pesada estaba suspendida sobre sus cabezas, de manera que, antes de que cayera sobre ellos, era humano buscar cómo gozar un poco de la vida.” (15)
Las consecuencias de la epidemia pasan, de ser graves desde el punto de vista de la salud, a serlo por la economía y en general por la estabilidad política de la Polis. Sobre esto resulta iluminador, para captar el impacto de la enfermedad sobre los atenienses, saber cómo reinterpretaban los sobrevivientes el antiguo Oráculo: “Vendrá la Guerra Dórica y la pestilencia (loimós) con ella”, discutiendo si allí no había más bien una referencia al ‘hambre’ (limós) y no a la pestilencia (Thucid. Hist.: 2.54.2-3). Loimós y Limós expresan una polaridad no caracterizada por el binomio ‘verdadero-falso’, sino por el de la realidad que la comunidad ciudadana estaba viviendo.
Por otra parte, Tucidides fue testigo directo, como él mismo se apura a decirnos (mi relato se funda en experiencias personales: he sufrido la peste y he observado su curso en otros: Hist. 2.48 i.f.).
Esta dualidad de efectos indicada expresamente en Tucídides, pero que se refleja también en el pasaje de De Rerum Natura de Lucrecio, tiene un valor iluminante precisamente sobre el momento que estamos viviendo con el COVID-19.
Se confirma la impresión que nos deja el dualismo ‘tucidideo’ (epidemia-hambre), que podría expresarse en la contraposición entre efectos del virus sobre el cuerpo físico de las personas y los efectos del mismo sobre el cuerpo político de los ciudadanos o, si se quiere, en la tensión entre virus y demos/populus. En la descripción de Tucídides la balanza parece inclinarse de manera inexorable a favor del primero, dada la disgregación del demos que el nomos no puede detener.
En mi opinión esto representa una enriquecedora clave histórica de lectura del problema planteado por la pandemia del Coronavirus en el presente, con respecto a las formas y a los contenidos jurídicos con los cuales los Estados modernos están enfrentando la cosa.
- Pandemia y Estado moderno: ‘silent enim leges inter arma’
Como ya lo intuía Tucidides con respecto a Atenas, la presente pandemia ha significado una causa de fuerte crisis de estabilidad de la Polis democrática. En la situación actual, se capta análogamente su incidencia sobe la capacidad de las formas políticas estatales, en sus diversas declinaciones, de ofrecer una reacción eficaz frente al estado de necesidad que se vino a crear, por medio de los instrumentos jurídicos adecuados.
El nomos y el ius contemporáneos ¿están demostrando ser instrumentos adecuados para la gestión de la emergencia? Y ¿a qué precio?
Un primer perfil que quiero evidenciar es la emersión del Caos. Desde la aparición del virus y desde la percepción de sus efectos desvastantes sobre la salud de los seres humanos, las respuestas que poco a poco cada Estado ha elaborado en el ejercicio de su soberanía sobre los territorios afectados, no han sido unívocas y han sido fuertemente afectadas por su diversa organización política. Así, es normal que un País con una fuerte estructura centralizada de gestión del territorio nacional se haya orientado a fijar respuestas unívocas sobre dicho territorio; mientras el que se caracteriza por un modelo federativo o descentralizado, con competencias de autonomía de muchos pequeños entes públicos territoriales se haya orientado a diversificar las correspondientes políticas según sea la difusión territorial del virus.
En las segundas formas constitucionales se ha desarrollado entonces una alta conflictualidad decisoria en conexión con soluciones que podían parecer sensatas desde una perspectiva nacional o federal, pero que no lo eran desde el punto de vista regional o de los distintos Estados federados.
Y aquí, en una perspectiva jurídica, se evidencia la primera gran paradoja: la de la dificultad de los Estados uti singuli de enfrentar eficazmente la difusión del virus, mientras que el derecho y la soberanía nacional, como condicionamiento histórico profundo de la vida política e internacional de lo contemporáneo jurídico, sea un elemento de fuerte resistencia a una respuesta rápida y eficaz contra el virus pandémico. Dicho de otro modo, el confinamiento del derecho en los espacios territoriales del Estado moderno no puede enfrentar problemas de dimensión global. Se trata de dificultades no nuevas, ya ampliamente sondeadas desde el plano del esfuerzo de realización de esferas de derecho común, en una dimensión ultra-estatal y de eficaz respuesta a problemas supranacionales (como el terrorismo y las catástrofes naturales).
A esa primera paradoja se agrega otra: el oximorón de la “democracia en un Estado de Excepción” (16). Frente a una situación excepcional que se presume no pueda ser enfrentada con los instrumentos constitucionalmente previstos en el normal desenvolvimiento de la vida democrática de un Estado, el constitucionalismo moderno, de impronta normativa y formal, tiene grandes dificultades para encontrar mecanismos adecuados y eficaces de respuesta en el plano normativo, sin incidir también inevitablemente sobre los fundamentos democráticos de su misma existencia. El riesgo para los Estados ‘democráticos’, desde este punto de vista, es el de develar su lado más ideológico, demostrando ser inidóneos para construir una respuesta eficaz para afrontar la Aufnahmezustand a través de una norma jurídica que no se niegue a sí misma.
El pensamiento jurídico del siglo XX ya había puesto en el centro de este tipo de problemas la cuestión de la dificultad del Estado, al menos en su representación constitucional formal y normativa, de emanar en su interior instrumentos de defensa eficaces frente a un riesgo grave, irresistible e inminente.
La respuesta que Carl Schmitt le dio al problema en 1921 fue sorprendente pero, además, muy lúcida. En efecto, repasando históricamente la ideología del instituto jurídico de la Dictadura, desde el Dictador romano hasta la ‘Dictadura’ del Proletariado de Lenin (17), identificó sus dos principales declinaciones: la dictadura comisaria y la soberana, las cuales, aunque se fundan en contenidos diversos de la relación entre poder y derecho, ambas realizarían la paradoja del Estado de Excepción. Para poder defender el bien mayor: la conservación y salvaguardia del Estado frente a un grave riesgo inminente, ambas, inevitablemente deberían agredirlo. Así, en su esencia más íntima, la Dictadura parece ella misma una anomalía constitucional, o mejor, podría decirse que es la anomalía por excelencia: la dialéctica entre proteger y a la vez agredir, minar de raíz lo que quiere tutelar. Desde la perspectiva schmittiana está claro que la Dictadura, como necesaria consecuencia del Estado de Excepción, asume todos sus límites de configuración respecto al derecho. Así como el Estado de Excepción es una fase de suspensión del derecho y de las libertades fundamentales, la Dictadura es, ella misma, difícilmente encuadrable en lo jurídico, si no es en términos de efectividad.
Esto revela una superestructura conceptual de lo jurídico contemporáneo que tiende a relegar en el mundo de los hechos lo que no es orden y norma, lo que no es formalmente válido según parámetros constitucionales dados.
La antítesis de esta perspectiva es la romana, en la cual el jus (y no sólo la lex) está dotado de una amplia capacidad de penetración. En la compleja Historia de la res Romana (desde el modelo Regio al Republicano, desde éste al Imperial) emerge una concepción del Jus en clave no estática, sino dinámica, sustancial y no formal, que se refleja inexorablemente también sobre la capacidad de incluir en el jus la conflictualidad y la excepcionalidad, al punto de convertirlos en sus elementos de estímulo y sus instrumentos eficaces de desarrollo de la que podríamos llamar la “Constitución Romana”. Un dato fundamental es que la conflictualidad y la excepcionalidad no son percibidas como expresiones exclusivas del hecho y del ‘no-derecho’. Por ejemplo, en Roma se debe usar con mucha atención la categoría histórica de la ‘revolución’ –que es en cambio fundamental para comprender los desarrollos de la historia europea y americana de los Siglos XVII a XX—porque no está presente la idea de sustituir el orden constituido por el hecho revolucionario y su efectiva imposición como fundamento de hecho (el llamado Principio de Efectividad) del nacimiento de un nuevo orden jurídico (18). En sustancia, el jus de los Romanos es instrumento de inclusión de la conflictualidad que, aún en su dinámica no es contrario al derecho, sino factor jurídico de desarrollo, en una percepción del continuum jurídico que, aún en los profundos cambios de las formas político-jurídicas de su realización, puede expresarse en la categoría unitaria del ‘Imperium Romanum’ (19).
Esto tiene consecuencias precisas sobre la percepción romana de lo que Carl Schmitt llamaba la Ausnahmezustand. En la Dictadura de los antiguos (20), es decir, al menos hasta su reinterpretación forzada en clave de ‘magistratura vitalicia’ con Cornelio Sila y la Lex de Sulla dictatore del año 82 aC., la dictadura no es percibida como Estado de Excepción suspensivo del jus para manejar una situación extraordinaria, sino como una magistratura plenamente adecuada a la gestión de momentos excepcionales. El principio inderogable de su configuración plenamente jurídica lo da la naturaleza temporal (seis meses máximo) y el objetivo propio de este tipo de magistratura. No se trata entonces de la dialéctica entre derecho y hecho, sino la de la estabilidad de las formas constitucionales en una situación excepcional, a través de un instrumento jurídico reconocido como adecuado para enfrentarla.
En cambio la perspectiva moderna incide claramente sobre todos los contenidos sensibles de lo jurídico que invisten los modernos Estados democráticos, los cuales, sobre el plano de la estabilidad y del funcionamiento, tienen dificultades para elaborar soluciones adecuadas sin negarse a sí mismos. La negación de sí mismos, aunque ambigua o implícita, podría ser el preludio de una futura situación anti-democrática.
De manera que la partida que se está jugando, aunque a veces parece serlo de manera desapercibida, es la de los valores republicanos y democráticos de muchos países en el Mundo; con una ciencia jurídica que parece permanecer inmóvil y detenida estáticamente en los contenidos formales de la Constitución, y no dinámicamente orientada en procurar la defensa del núcleo sustancial y fundamental de lo jurídico en el ámbito de las distintas comunidades afectadas. En sustancia, es necesario reaccionar a la idea profunda, radicada en nuestro sentir jurídico, de que silent enim leges inter arma. En el plano del jus y del nomos se juega precisamente la verdadera partida acerca de cómo enfrentar la pandemia sin negar nuestros valores fundamentales.
3.- PANDEMIA Y CONTRATO. VIS MAIOR Y REBUS SIC STANTIBUS
Otro ámbito en el que se verifica el ‘control de fugas’ del ius, en relación con la excepcionalidad de la situación que estamos viviendo, es el contractual. En efecto, la conclusión del contrato cristaliza una previsión de satisfacción de los intereses de las partes que puede sufrir la evolución de la realidad. La distribución del riesgo intrínseco a tal evolución, en relación con el contrato, debería efectuarse sobre todo a través de reglas propias del mismo, como por ejemplo su gestión en términos de atracción de la producción del riesgo contractual típico o convencional asumido por la parte contrayente. Subsidiariamente a estas reglas de tratamiento de la relación entre contrato y ‘riesgo de la realidad’ (21), podrá afrontarse la cuestión de la disolución del vínculo contractual o de su re-adecuación a la nueva situación. Esto podría llamarse la ‘supervivencia’ en sentido estricto.
La mentalidad jurídica del siglo XIX, condicionada por perspectivas ‘voluntaristas’ y ‘subjetivistas’, se ha orientado a resolver los problemas de supervivencia en una primera fase, en términos de condición resolutiva ‘implícita’ e ‘inexpresada’ de la voluntad negocial, de que ocurra o no un específico evento futuro (presupuesto, pero no manifestado expresamente como condición en la declaración de voluntad) o más en general, a que la situación existente en el momento de conclusión del contrato quede inalterada hasta la extinción por cumplimiento de las obligaciones asumidas.
La plena maduración pandectista de la teoría del negocio jurídico juega un rol fundamental en la exclusiva reconstrucción de la relevancia de la ‘superveniencia’ como situación limitante de la voluntad.
En la teoría de la Voraussetzung de Windscheid (22) se evidencia claramente cuánto incide el ajuste tipológico en la perspectiva del modo en que el problema es representado. El negocio jurídico, como declaración de voluntad que produce efectos jurídicos coherentes con ella, constituye la perspectiva en que se funda el sistema jurídico dentro del cual se elabora la teoría de la presuposición. Ésta es una condición no desarrollada (una limitación de voluntad que no llega a ser una condición) (23). Tenemos allí un examen puntual de los móviles que acompañan la conclusión del contrato, en busca de criterios discretivos idóneos para inmunizar la estabilidad del vínculo contractual del arbitrio de las partes, pero sin excluir una relevancia de intereses de ellas no expresados en la conclusión del contrato mismo, ni inherente a su función, pero igualmente merecedor de tutela (24).
Tanto el ajuste tipológico (voluntarista) como el método utilizado (sistemático) han influido en la formulación del concepto de presuposición. Por lo demás, fruto de una excesiva abstracción, dicho concepto ha obrado como filtro desviante con respecto al fenómeno examinado, puesto que la superveniencia no puede desligarse de un atento análisis del contenido del contrato (25).
La teoría de la presuposición fue objeto de aspera crítica por parte de sus contemporáneos (26). La perspectiva de Windscheid, y en particular su opción de resolver las mutaciones sustanciales de la relación contractual en su dinámica, con base ‘en una concepción volutarista, inescindible de la voluntad de las partes’, es precisamente lo que mina la idoneidad de su teoría en el plano de la estabilidad del tráfico comercial (27), por lo cual no fue acogida en la versión final del BGB de 1900 (28).
Por otra parte, también la teoría medieval de la llamada Cláusula rebus sic stantibus (29), es responsable de la fuerte orientación del problema en una perspectiva en la cual el rol de la voluntas (30) asume mayor centralidad. Este ‘salto de calidad’, también en el pensamiento de los civilistas, debe remontarse a Baldo degli Ubaldi (1327-1400) –como lo he señalado en otro artículo (31). Al gran jurista perusino se debe la primera verdadera generalización, de parte de los civilistas, dirigida a condicionar toda promesa al estado de hecho presente en el momento de asunción del compromiso. El Comentario a ‘Digesto, 12,4,8’ (32) aclara que “la palabra potest debe entenderse rebus sic se habentibus (…) y así las promesas se entienden rebus sic se habentibus (…)”, citando en apoyo también ‘Digesto. 19,2,54,1’ (33), en materia de stipulatio poena ligada a un contrato de arrendamiento donde nuevamente asume relevancia una conventio tacita. Baldo reenvía expresamente al Derecho Canónico. Por otro lado, en sus In Decretalium volumen commentaria (ed. Venetiis, 1595, f. 256), acentúa la necesidad de condicionar el vínculo surgido mediante juramento, a la estabilidad de las circunstancias que lo habían provocado. La línea está trazada.
Jasón del Maino estima que la cláusula está implícita: in dispositione legum, in ultima voluntate, in contractibus, in privilegiis, in iuramento, in statutis iuratis (34).
Esa lógica influye claramente sobre la gestión de la superveniencia en términos de ‘convención tácita’ inherente al contrato. Es coherente que ello haya tenido un fuerte impulso en el pensamiento de los canonistas, con la centralidad en el Ius Canonicum de la voluntas, de la eficacia del nudum pactum y con la concepción que ve un mendacium en el incumplimiento del compromiso asumido. No es casual que sea el propio Santo Tomás (Summa Teologiae III, 2, 2, Q. 110 art. 3) quien, al valorar las hipótesis de mendacium en relación con la promissio, aprueba la excusatio ligada al cambio de las conditiones personarum et negotiorum.
El Jusnaturalismo laico, particularmente Grocio en De iure belli ac pacis libri tres, coherente con la vincularidad general de la promesa, reduce la cuestión a la interpretación de la voluntad del promitente, circunscribiendo la relevancia de la cláusla en base a la imprevisibilidad del cambio y a la necesaria coincidencia de esa condición tácita de estabilidad con la ratio de la promesa. Sólo cuando la tacita conditio ‘si res maneant quo sunt loco’ sea la ‘razón’ fundante de la promesa (25,2), sólo entonces se podrá producir una restringens interpretatio (22) de lo que, en cambio, se establecía en la promesa. La relevancia del cambio sobrevenido de las circunstancias viene así circunscrita a la sola hipótesis de rationis cessatio (22,4), cuando se demuestre que la estabilidad en el tiempo del estado de hecho al momento de la promesa haya sido la única razón que indujo al promitente a vincularse (35).
Los primeros Códigos llamados ‘jusnaturalistas sufrieron, aunque de modo diversificado, la influencia de las doctrinas de los siglos XVII-XVIII. El Codex Maximilineus Bavaricus Civilis (1756) codifica la Clausula (IV, 15, 12), considerándola incluida tácitamente en todas las obligaciones, y reconoce la relevancia del cambio de circunstancias, pero bajo la condición de que no se deba a culpa del deudor, o de que no se produzca después de su mora, de que no sea fácilmente previsible y de que, si lo hubiese sabido al momento de obligarse, un deudor de buena fe no se hubiera obligado. Además, se deja al juez la opción de una liberación de la obligación, o de su redimensionamiento en proporción al cambio sobrevenido (36).
Más restrictivo es el Allgemeines Landrecht für di preussischen Staaten (1794), pues codifica la irrelevancia sustancial del cambio de circunstancias (I, 5, arts. 377 y sigtes.). La regla sancionada en el artículo 377 es la de la irrelevancia de la superveniencia, salvo cuando ella hubiera determinado una ‘verdadera imposibilidad’. Además, en el artículo 378 se afirma: “Sin embargo, si el objetivo final (Endzweck) de ambas partes se tornó imposible por un cambio imprevisible de las circunstancias, entonces cada uno de los contrayentes puede liberarse del contrato aún no cumplido”. Aquí es evidente la influencia del pensamiento jusnaturalista.
Tampoco el Code Civil de 1804 codifica el instituto, dada su absoluta y completa afirmación del principio de intangibilidad del contrato (art. 1134); ni lo hacen los demás Códigos bajo su influencia.
En el ABGB austriaco de 1811 la cláusula Rebus sic stantibus tiene una relevancia circunscrita al contrato preliminar, a fin de no imponer la asunción del vínculo contractual en el caso de que se hayan alterado las circunstancias existentes en el momento del preliminar (art. 936), mientras que se autoriza expresamente que “El contrato o el objetivo del acuerdo puesto expresamente como condición, se considera como cualquier otra condición. De otra manera, tales declaraciones no influyen sobre la validez de los contratos a título oneroso.” (art. 901).
En el siglo XIX se elaboran la ‘Teoría de la Base del Negocio’ y la ‘Teoría de la Excesiva Onerosidad Sobrevenida’, las cuales, a su vez, fueron afectadas por la modalidad interpretativa que se asume como dato. En efecto, la primera tiene como presupuesto la omisa codificación de una regla de gestión de la superveniencia en el BGB alemán de 1900 (introducida ahora en el art. 313 con la reforma del 2002), mientras que la segunda cuenta con lo dispuesto en materia de resolución del contrato según el Art. 1467 del Código Civil italiano de 1942. Las vías seguidas para elaborar criterios funcionales de gestión del cambio sobrevenido de las circunstancias deberían ser independientes y autónomas. Y, en efecto, hay diferencias, pero no hay duda de que se está de nuevo frente a un ejemplo del rol de la doctrina como instrumento de unificación del sistema. Personalmente, yo veo allí una influencia de la dogmática fundada por el Derecho Romano que, a su pesar, continúa condicionando al jurista que se propone reconstruir el sistema no sólo a través del derecho escrito codificado. En este caso me parece muy evidente lo ocurrido, dada la distinta base normativa interpretada en ambos ordenamientos.
La ‘Teoría de la Base del Negocio’ y, en particular, la posibilidad de renegociar o disolver el vínculo jurídico surgido con el contrato, cuando, por circunstancias sobrevenidas, haya desaparecido o cambiado la base del negocio sobre la cual se formó el acuerdo, es fruto de una noción de contrato que acentúa su aspecto ‘de contenido’.
Su interpretación deviene fundamental para entender si la realidad frustró irremediablemente el equilibrio de intereses cristalizado con el contrato mismo. Se habla así de base negocial subjetiva y objetiva, también en relación con la integración heterónoma del programa contractual.
En Alemania, la ‘Teoría de la Base del Negocio’ da sus primeros pasos desarrollando la ‘Teoría de la Presuposición’, en el sentido de la relevancia de circunstancias sobrevenidas que modifiquen sustancialmente aquellas previsiones comunes de las partes que determinaron la conclusión del contrato (38). Pero la incapacidad de dominar la amplitud del fenómeno si en la gestión de la superveniencia simplemente nos atenemos a las previsiones comunes manifiestas en el contenido del contrato, mueve a la doctrina alemana a identificar en la relevancia de la base negocial objetiva (39), criterios autónomos de lo ‘previsto’ y de lo ‘previsible’. Allí la gestión de lo imprevisto asume relevancia en el límite de la alteración de la equivalencia de las prestaciones (Aequivalenzstörung) y de la frustación del fin del negocio (Zweckvereitelung) (40). En todo caso, la relevancia del cambio sobrevenido en la base del negocio es reconocida, como lo ha puesto en evidencia la mejor doctrina en Alemania, sólo una vez superado el límite de los peligros típicos o convencionales que a cada parte corresponden según el contrato concluido (41).
En Italia, la elaboración de la ‘Teoría de la Excesiva Onerosidad Sobrevenida’ cobró fuerza con el examen crítico al que el Profesor Giuseppe Osti sometió, tanto a la antigua Teoría de la Cláusula rebus sic stanibus como a la Teoría de la Presuposición (42).
Al realizar una fina recuperación de la Teoría de la Cláusula rebus sic stantibus, precisándola gracias a refinadísimas distinciones sobre las modalidades de la voluntad en el contrato, Osti propone el criterio distintivo de la ‘voluntad marginal’. Lo cual determinó además un claro cambio de ruta con respecto al modelo francés, todavía muy presente en el Código Civil italiano de 1865, hasta llegar a la codificación del artículo 1467 del Código de 1942, donde se dispone la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobrevenida.
Es cierto que la crisis económica de inicio del siglo XX (43) y los efectos de la Primera Guerra Mundial sobre los precios y sobre las dificultades de aprovisionamiento contribuyeron en aquellos años al rescate jurisprudencial de la Teoría de la Cláusula rebus sic stantibus. Desde el punto de vista normativo, fue en este tiempo cuando apareció un Decreto Legislativo (D. Legislativo Lugartenencial Nº 890 de 20 de junio de 1915) con el que se reconoce la relevancia de la excesiva onerosidad sobrevenida por causa de guerra (44). Pero fue derogado en 1920.
Por otro lado, la reflexión no parece haber madurado una communis opinio en materia, de modo que en las comisiones redactoras prevalecieron tesis diferentes de la relevancia de la superveniencia según las teorías que predominaban en dichas comisiones. En el Proyecto Italo-Francés de las Obligacionesx (1927) se da relevancia a la desproporción sobrevenida entre las prestaciones en términos de anulación del contrato (art. 22). El artículo 516 del Proyecto Vivante de nuevo Código de Comercio regula la excesiva onerosidad en el contrato de construcción.
Lo cierto es que, en los ‘motivos’ de la actual versión del artículo 1467 del Código de 1942, el legislador no duda en citar “el principio del implícito sometimiento de los contratos con prestaciones recíprocas a la Cláusula rebus sic stantibus, siguiendo las huellas del Derecho Común y, por ende, en relación con una tradición estrictamente italiana.
Sin embargo, el artículo citado, al codificar la relevancia de la excesiva onerosidad sobrevenida ‘al presentarse sucesos extraordinarios e imprevisibles ‘, siempre que la misma no esté incluida ‘en el alea normal del contrato’, se coloca en neta contradicción con la citada teoría.
Como la más atenta doctrina lo ha puesto de manifiesto, la regla fijada en el artículo 1467 subordina la relevancia de la excesiva onerosidad a dos condiciones:
1.- que no esté ligada a circunstancias normales y previsibles por las partes. Porque, en efecto, ello estaría más allá del problema de la gestión de la superveniencia en sentido estricto, y caería en el ámbito de la regla sobre la responsabilidad contractual y la dimensión del deber de diligencia del deudor.
2.- siempre que la excesiva onerosidad se deba a circunstancia insólita e imprevisible (por definición: el caso fortuito), e igualmente que no esté comprendida en el alea normal del contrato.
En el Derecho Romano, en cambio, la gestión de la superveniencia en sentido estricto está lógicamente subordinada a la verificación preliminar de la imposibilidad de resolver el problema en términos de: 1) indagar la conducta de los contrayentes a través del tamiz de los criterios de imputación de incumplimiento y la consiguiente responsabilidad; 2) distribución entre los contrayentes de los peligros contractuales (asunción convencional del peligro; peligro contractual típico, eventual imputación del peligro con base en criterios externos, como el propietario y el de la iniciativa negocial) (46). Sólo una vez que fueron recorridas estas dos vías en busca de la solución del problema, se plantea la cuestión de si la circunstancia sobrevenida pueda ser igualmente relevante. La vía que los juristas romanos indican es la de una gestión de los peligros sobrevenidos (no incluidos en el ámbito de los peligros normales que la parte asume al concluir el contrato), sometidos a una prudente valoración y pesaje del equilibrio de las prestaciones de las cuales el contrato ha sido punto de construcción, y de las cuales la fides bona impone una tutela en la dinámica de la relación.
Más allá del criterio pre-escogido, con respecto al contrato la tendencia es impedir su disolución, y más bien identificar, entre los contrayentes, al que deba soportar el peligro sobrevenido, más allá del alea normal del contrato; o bien re-equilibrar con base en la fides bona la igualdad de proporciones querida por las partes en el momento de concluirse el contrato.
En términos generales, en el Derecho Privado Romano no se otorga relevancia a una regla de gestión uniforme de la superveniencia en sentido estricto, coherente con su sistema contractual. Sin embargo, si se mira atentamente los movimientos de los institutos jurídicos en el tiempo, aquella relevancia general que conlleva, o la readecuación de los términos del contrato al cambio de la realidad, o la resolución del contrato, me parece coherente en parte con un correcto desarrollo de ideas encontradas en las fuentes romanas, surgidas desde una valoración de la relación en su dinámica, en términos de fides bona.
El modelo romano requiere un rol central de los juristas y del principio de fides bona, que impone la salvaguardia en el tiempo de la igualdad proporcional entre las prestaciones fijadas por las partes en el contrato; igualdad que en todo caso estaría asegurada, presuponiendo una adecuada gestión de aquel re-equilibrio en sede judicial, mediante un fuerte control de la Jurisprudentia sobre los jueces.
En el fondo, es lo mismo que el Proyecto de Unificación del Derecho de los Contratos en Europa impone a la Ciencia Jurídica europea. Tenemos así que los Principles of European Contract Law bajo la dirección de Ole Lando, en el Artículo 6.111 aseguran la relevancia del cambio de circunstancias imprevisibles que haya determinado una excesiva onerosidad, bajo la condición de que “the risk of the change of circumstances is not one which, according to the contract, the party affected should be requiered to bear” (48). Entre las consecuencias del cambio de circunstancias relevante con base en las condiciones fijadas, el juez puede, en caso de que las partes no logren llegar a un acuerdo en un tiempo razonable, “(…) b) modificar el contrato para distribuir entre las partes, de manera justa y equitativa, las pérdidas y las ventajas derivadas del cambio de las circunstancias.” En sustancia, se impone a las partes la renegociación de los términos contractuales, so pena de la modificación judicial del contenido del contrato. Tal delicadísima operación en manos del juez puede tener un impacto adecuado en la gestión de la superveniencia solamente si, a escala supranacional, la Ciencia Jurídica esté en capacidad de ofrecer modelos adecuados de control y de filtro de la casuística que de allí resultará, a fin de guiar la gestión del cambio de circunstancias según el principio de buena fe.
4.- Colaboración público-privada en tiempo de Pandemia
La crisis económica mundial desatada por el Coronavirus determinará una fase difícil, que no incidirá más o menos profundamente sólo sobre el futuro de la forma jurídica del Estado Democrático Moderno, sino que tendrá graves consecuencias para las economías y, por ende, sobre la vida concreta de las personas, provocando posibles escenarios de inestabilidad política. Eso ya está pasando.
Entonces, en nuestra calidad de juristas, es un imperativo moral de nuestro tiempo reafirmar la centralidad del Derecho y su capacidad de conducir la conflictualidad (económica, política, social) en clave de pacificación. Para hacerlo, es necesario proponer instrumentos idóneos de inversión que permitan resistir y luego superar esta grave fase histórica.
Uno de ellos es, en mi opinión, potenciar la colaboración público-privada en una dimensión internacional, para lograr construir un equilibrio entre los intereses públicos y privados que sea funcional para la recuperación económica (49).
Tal como lo he sostenido en otra sede, la nueva Ley Argentina coordina dicha colaboración de manera privilegiada en el Contrato de Colaboración, diseñando tanto sus contenidos esenciales e inderogables como sus contenidos adecuables a las exigencias concretas, que permitan de la mejor manera la realización de una gran infraestructura (50).
Esa delicada operación de identificación de los contenidos típicos del contrato de colaboración público-privada en una perspectiva internacional, sólo podrá ser conducida por los juristas que, aunque sensibles a las instancias de la praxis económica y negocial, determinen los valores de contenido inderogable para una estructura jurídica caracterizada por el justo equilibrio de los sacrificios y de las ventajas entre las partes.
Ello valdrá, in primis, en el plano de las infraestructuras sanitarias, cuya criticidad y límites se pusieron en evidencia, en contraste con el empeño y la dedicación del personal sanitario (en el límite del heroísmo). Y valdrá para las estructuras digitales que han demostrado, a pesar de ser inadecuadas, su altísima utilidad para perseguir objetivos de trabajo incluso en las condiciones de aislamiento social del trabajador. Y valdrá finalmente para la necesaria eliminación de ambientes normativos y reglamentarios caracterizados por su alta viscosidad burocrática, que desentonan en una sociedad transparente y abierta.
El desafío que nos espera es particularmente arduo, pero como dice el doctor Bernard Rieux en La Peste de Albert Camus: “En medio de los flagelos se aprende que en los hombres hay más cosas de admirar que de despreciar”.
Notas:
1 Sobre el problema de su origen natural o artificial, véase la precisión de K. J. Andersen, A. Rambaut, W. Ian Lipkin, E. C. Holmes and R. F., Garry, The proximal origin of SARS-CoV-2, en Nature Medicine, 26, april 2020, 450-455. Sobre las presiones internacionales generadas por los alegatos entre varios países al respecto de la contención de la pandemia, véase C. Emmons, International Human Rights Law and COVID-19 States of Emergency, 2020 (in Verfassungsblog – online).
2 Diccionario de medicina, Istituto Treccani (online).
3 Sobre la deconstrucción conceptual de la moderna palabra “democracia” (contenida esencialmente en el constitucionalismo moderno, en la forma de la llamada democracia representativa) para comprender el significado originario de ‘democracia’ en el pensamiento filosófico, político e historiográfico antiguo, ver L. Canfora, Democrazia. Storia di un’ideologia, Roma-Bari, 2006. Sobre la compleja relación entre “democracia” griega y la concepción de res publica como res populi, véase P. Catalano, Populus Romanus Quirites, Torino, 1971; G. Lobrano, Res publica res populi. La legge e la limitazione del potere, Torino, 1990, pp. 111 y ss., ejemplarmente explicada en Cicerón, De re publica I, 26, 39-41. Sobre la relación entre el principio democrático y el derecho público romano, con posiciones no coincidentes, véase P. Catalano, Il principio democratico a Roma, in Studia et Documenta Historiae Iuris 28, 1962, pp. 316 ss. y F. De Martino, La costituzione della città-stato, en A. Momigliano y A. Schiavone (editores), Storia di Roma, vol. I. Roma in Italia, Torino, 1988, pp. 345 ss.
4 Galenus, en Hipp. comm. 2.1 ss.
5 Significativa la persistencia [ricorrenza] de pestilencia en la tercera de las notiones deorum, aquella que aterroriza a los hombres, en Cicerón de nat. deor. 2. 13-14: “Cleanthes quidem noster quattuor de causis dixit in animis hominum informatas deorum esse notiones, primam posuit eam, de qua modo dixi, quae orta esset ex praesensione rerum futurarum; alteram, quam ceperimus ex magnitudine commodorum, quae percipiuntur caeli temperatione, fecunditate terrarum aliarumque commoditatum complurium copia; [14] tertiam quae terreret animos fulminibus, tempestatibus, nimbis, nivibus, grandinibus, vastitate, pestilentia, terrae motibus et saepe fremitibus lapideisque imbribus et guttis imbrium quasi cruentis, tum labibus aut repentinis terrarum hiatibus […]”.
6 J. F. Gilliam, The Plague under Marcus Aurelius, in The Americ. Jornal of Philology 82/3, 1961, pp. 225 ss.
7 K. Harper, Pandemics and passages to late antiquity: Rethinking the Plague of 249-270 descrita por Cyprian, en Journal of Roman Archeology, 28, 2015, pp. 223 ss.
8 Sobre esta véase el volumen colectivo de L. K. Little (editor), Plague and the End of Antiquity. The Pandemic of 541-750, Cambridge, 2007.
9 Qua per duces Veri Caesaris, ut ante rettulimus, expulsata, avulsum sedibus simulacrum Comei Apollinis perlatumque Romam in aede Apollinis Palatini deorum antistites collocarunt. fertur autem quod post direptum hoc idem figmentum incensa civitate milites fanum scrutantes invenere foramen angustum, quo reserato, ut pretiosum aliquid invenirent, ex adyto quodam concluso a Chaldaeorum arcanis labes primordialis exiluit, quae insanabilium vi concepta morborum eiusdem Veri Marcique Antonini temporibus ab ipsis Persarum finibus ad usque Rhenum et Gallias cuncta contagiis polluebat et mortibus. Sobre este testimonio véase J. de Boeft, J. W. Drijvers, D. den Hengst, H. C. Teitler, Philological and Historical Commentary on Ammianus Marcellinus XXIII, Groningen, 1998, pp. 158 ss.
10 Sobre el método histórico de Ammiano Marcellino véase G. Sabbah, La méthode d’Ammien Marcellin. Recherches sur la construction du discours historique dans les res gestae, Paris, 1978.
11 Haec ratio quondam morborum et mortifer aestus / finibus in Cecropis funestos reddidit agros / vastavitque vias, exhausit civibus urbem. / Nam penitus veniens Aegypti finibus ortus, / aera permensus multum camposque natantis, /incubuit tandem populo Pandionis omni. / Inde catervatim morbo mortique dabantur./ Principio caput incensum fervore gerebant / et duplicis oculos suffusa luce rubentis./ Sudabant etiam fauces intrinsecus atrae / sanguine et ulceribus vocis via saepta coibat / atque animi interpres manabat lingua cruore / debilitata malis, motu gravis, aspera tactu. / Inde ubi per fauces pectus complerat et ipsum / morbida vis in cor maestum confluxerat aegris,/ omnia tum vero vitai claustra lababant.
12 Tucídides, Historiae 2.47.3-2.54.
13 Para la diferencia sustancial entre el concepto romano de Urbs y su correlato de civitas y la polis griega, ver M. Cacciari, La città, Rimini, 2009, pp. 7 ss.
14 I. Dionigi, Lucrezio: Le cose e le parole, Bologna, 1988, p. 90.
15 Tucídides, Historiae 2.53.4: θεῶν δὲ φόβος ἢ ἀνθρώπων νόμος οὐδεὶς ἀπεῖργε, τὸ μὲν κρίνοντες ἐν ὁμοίῳ καὶ σέβειν καὶ μὴ ἐκ τοῦ πάντας ὁρᾶν ἐν ἴσῳ ἀπολλυμένους, τῶν δὲ ἁμαρτημάτων οὐδεὶς ἐλπίζων μέχρι τοῦ δίκην γενέσθαι βιοὺς ἂν τὴν τιμωρίαν ἀντιδοῦναι, πολὺ δὲ μείζω τὴν ἤδη κατεψηφισμένην σφῶν ἐπικρεμασθῆναι, ἣν πρὶν ἐμπεσεῖν εἰκὸς εἶναι τοῦ βίου τι ἀπολαῦσαι. Véase sobre Tucídides L. Canfora, Tucidide. La menzogna, la colpa, l’esilio, Roma- Bari, 2016.
16 Sobre el problema ver ahora M. Lemke, Demokratie im Ausnahmezustand. Wie Regierungen ihre Macht ausweiten, Frankfurt/New York, 2017.
17 C. Schmitt, Die Diktatur von den Anfangen des modernen Souveranitatsgedankens bis zum proletarischen Klassenkampf, Munchen und Leipzig, 1921.
18 Para una crítica a través del derecho romano entre la relación entre hecho y derecho según la concepción moderna véase por todos P. Catalano, Diritto e persone, Torino, 1990, vii ss.
19 P. Catalano, Impero: un concetto dimenticato del diritto pubblico, in Cristianità ed Europa. Miscellanea di studi in onore di L. Prosdocimi, II, Roma, 2000, pp. 29 ss.
20 Sobre la contraposición entre la dictadura de los antiguos y dictadura de los modernos, importante el volumen colectivo de G. Meloni (editor), Dittatura degli antichi e dittatura dei moderni, Roma, 1983.
21 Así, eficazmente, W. Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts II. Das Rechtsgeschäft, Berlin- Heidelberg, 1992, p. 497.
22 M. Bessone – A. D’Angelo, Presupposizione, in ED. XXXV, Milano, 1986, pp. 326 ss.
23 B. Windscheid [- Th. Kipp], Lehrbuch des Pandektenrechts, Frankfurt am Main, 1906, I, 507 [= Diritto delle pandette, I, trad. it. C. Fadda – P. E. Bensa, 394-395].
24 La reflexión, que inicia con la monografía de 1850 se enriquece y se convierte en el fruto de ponderadas consideraciones, incluso después de la crítica de Lenel. El derecho romano, constantemente es tenido presente en Windscheid, en cuanto, si bien esté ausente una noción individualizada de presuposición, esta, como concepto, encontraría tutela en el derecho romano en el ámbito de las condiciones, con un significado que en parte se vería cubierto por la palabra “causa”: “La presuposición es llamada causa (en las fuentes romanas) en un doble sentido […]; sobre todo porque en ella se halla la ‘razón determinante’ (Bestimmungsgrund) de la declaración de voluntad, pero no un simple motivo el cual a su vez viene indicado como causa […], sino propiamente una razón determinante elevada a limitación de voluntad: luego, por lo que es presupuesto no puede faltar , sin que el enriquecimiento provocado por la declaración de voluntad sea ilegítimo en sí, de modo que, viceversa, en la existencia de lo que se ha presupuesto están la razón justificativa (Rechtsfertigungsgrund) del enriquecimiento provocado por la misma declaración de voluntad”; B. Windscheid [- Th. Kipp], Lehrbuch des Pandektenrechts, cit., II, 882, n. 8 [= Diritto delle Pandette, cit., II, 241, n. 8].
25 A. Cataudella, Sul contenuto del contratto, Milano, 1974, 284.
26 Ver sobre todo la habida discusión con O. Lenel, Die Lehre von der Voraussetzung (im Hinblick auf den EntwurfeinesbürgerlichenGesetzbuches), en Arch. civ. Praxis, LXXIV, 1889, pp.213ss.; Íd., Nochmalsüber die Lehre von der Voraussetzung, in Arch. civ. Praxis, LXXIX, 1892, pp. 49 ss. (ver bajo la dirección de S. Di Salvo, La polemica sulla ‘presupposizione’ tra riflessione storiografica e impostazioni dogmatiche, in Index, XIX, 1991, pp. 215 ss.) y G. Segrè, Alcune osservazioni sulla teoria della presupposizione nei riguardi del diritto romano e del diritto moderno, en Il Filangieri, XV, 1890, ahora en Scritti giuridici, 1930, pp. 358 ss.
27 Sobre el punto ver con amplia profundización W. Simshäuser, Windscheids Voraussetzungslehre rediviva, in Arch. civ. Praxis CLXXII, 1972, pp. 19 ss.; Íd., Nota de lectura (en alemán), al volumen di Antiqua citado supra. Ver además A. Bessone, Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1975 rist. inalt., pp. 60 ss.
28 Sobre la presencia del primer proyecto del § 742 ver Motive zu dem Entwurfe eines BGB, I, Berlin, 1896, 249. Las críticas vivaces de Lenel (supra, nota 38) y de O. Gierke, Der Entwurf eines BGB. und das deutsche Recht, Leipzig, 1889, 274, producen, así, el efecto deseado y la norma cayó en el texto final del código.
29 Las fuentes romanas sobre las que está concentrada la teoría moderna de la cláusula rebus sic stantibus son exiguas. En realidad, pareciera poder recogerse una línea de pensamiento del ius canonicum, desarrollando ideas propias del pensamiento estoico clásico, reflejadas en algunos pasajes de Cicerón (De off. 3,25,95) y de Séneca (De ben. 4,35,4; 4,39,4); lleva a una generalización, también en los comentarios de los civilistas, de afirmaciones circunstanciadas presentes en los textos legales, descontextualizándolas, así al creerlas idóneas como regla aplicable a todos los contratos.
30 Ver por todos, G. Osti, La clausola rebus sic stantibus nel suo sviluppo storico, in RDC, 1912, pp. 1 ss.; Íd., Clausola rebus sic stantibus, in NNDI 3, pp. 353 ss.; R. Feenstra, Impossibilitas and clausula rebus sic stantibus, in Daube noster, Edinburgh-London, 1974, en particular p. 80 y ss.; M. Beck-Mannagetta, Geschäftsgrundlage, Voraussetzung und causa, in Index, III, 1972, pp. 514 ss.; R. Zimmermann, The Law of Obligations, Deventer-Boston, 1990, pp. 579 ss.; K. Luig, Die Kontinuität allgemeiner Rechtsgrund-sätze: Das Beispiel der clausula rebus sic stantibus, in R. Zimmermann (hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg, 1999, pp. 171 ss.; R. Cardilli, Sopravvenienza e pericoli contrattuali, in AA. VV., Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato, Napoli, 2003, pp. 1 ss. [= R. Cardilli, Bona fides tra storia e sistema, Torino, 2014, pp. 205 ss.]; P. Pichonnaz, From Clausula rebus sic stantibus to Hardship: Aspects of the Evolution of the Juge’s Role, in Fundamina: A Journal of Legal History, Vol. 17, 2011, no. 1, pp. 125-143.
31 Imprevisión y peligro contractual cit., pp. 1 ss.
32 (Nerva l. 2 membr.) Quod Servius in libro de dotibus scribit, si inter eas personas, quarum altera nondum iustam aetatem habeat, nuptiae factae sint, quod dotis nomine interim datum sit, repeti posse, sic intellegendum est, ut, si divortium intercesserit, priusquam utraque persona iustam aetatem habeat, sit eius pecuniae repetitio, donec autem in eodem habitu matrimonii permanent, non magis id repeti possit, quam quod sponsa sponso dotisnominedederit, do nec manea tintereos ad finitas: quod enim exea causa non dum coito matrimonio datur, cum sic detur tamquam in dotem perventurum, quamdiu pervenire potest, repetitio eius non est.
33 (Paulus l. 5 resp.) Inter locatorem fundi et conductorem convenit, ne intra tempora locationis Seius conductor de fundo invitus repelleretur et, si pulsatus esset, poenam decem praestet titius locator Seio conductori: vel Seius conductor Titio, si intra tempora locationis discedere vellet, aeque decem titio locatori praestare vellet: quod invicem de se stipulati sunt. quaero, cum seius conductor biennii continui pensionem non solveret, an sine metu poenae expelli possit. Paulus respondit, quamvis nihil expressum sit in stipulatione poenali de solutione pensionum, tamen verisimile esse ita convenisse de non expellendo colono intra tempora praefinita, si pensionibus paruerit et ut oportet coleret: et ideo, si poenam petere coeperit is qui pensionibus satis non fecit, profuturam locatori doli exceptionem.
34 In secundam partem Digesti veteris commentaria, a D. 12,4,8, ed. Venetiis, 1589, f. 126.
35 H. Grotius, De iure belli ac pacis libri tres, cito de la edición de 1939 a cargo de De Kanter – van Hettinga Tromp [= rist. Aalen 1993], liber II, cap. 25 ss., pp. 421 ss. Al respecto, para superar la reconstrucción tradicional del pensamiento de Grocio en materia, ver la profunda revisión de T. Repgen, Grotius redivivus. Die Notwendigkeit einer neuen Übersetzung von De iure belli ac pacis, erläutert am Beispiel der Auswirkung von Willensmängeln und nachträglich veränderten Umständen auf die Verbindlichkeit, en Ius Commune, XXVI, 1999, pp. 299 ss., en particular 312 ss.; seguido ahora por K. Luig, Principi giuridici non codificati in un diritto codificato, cit., 19 ss. Para una postura tradicional ver R. Feenstra, Impossibilitas and clause rebus sic stantibus, cit., pp. 86 ss.; y más reciente, M. Rummel, Die clausula rebus sic stantibus. Eine dogmengeschichtlice Untersuchung unter Berücksichtigung der Zeit von der Rezeption im 14. Jahrhundert bis zum jüngeren Usus modernus in der ersten Hälfte des 18. Jahrhunderts, Baden-Baden, 1991, pp. 102 ss.; sobre todo K. Luig, Dogmengeschichte des Privatrechts als rechtswissenschaftliche Grundlageforschung, in Ius commune, XX, 1993, pp. 192 ss., en particular su Grotius, 196 ss.
36 “[…] Alle Verbindungen die Clausulam rebus sic stantibus stillschweigend in sich halten, so werden solche auch durch die Veränderung der in Obligationem gebrachter Sache, jedoch ander gestalt nicht, als unter folgenden drei Requisitis aufgehoben, wenn nämlich erstens die Veränderung weder Mora noch Culpa aut Facto debitoris veranlasst worden, selbe auch zweitens nicht leicht voraus su sehen gewest, und endlich drittens von solcher Beschaffenheit ist, dass, wenn Debitor solche voraus gewusst hätte, er sich nach unpartheiisch- und redlichen Gutachten verständiger Leuten nimmermehr hierauf eingelassen haben wurde, in welchen Umständen gleichwohl noch zu richterlicher Ermässigung steht, ob die Obligation völlig aufgehoben, oder nur nach Proportion der Veränderunggemässigtwerdensollte”.
37 “Wird jedoch durch eine solche unvorhergesehene veränderung bei Erreichung des ausdrucklich erklärten, oder aus der Natur des Geschäfts sich ergebenden Endzwecks beider Theile unmöglich gemacht, so kann jeder derselben von dem noch nicht erfüllten Vertrage wieder abgeben”. Acentúa la importancia de la correlación del concepto de imposibilidad y el de la cláusula rebus sic stantibus, K. Luig, Das Privatrecht im ALR von 1794, in Arch. civ. Praxis, CXCIV, 1994, pp. 532-533.
38 P. Oertmann, Die Geschäftsgrundlage. Ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig, 1921.
39 Ver por todos, K. Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung. Die Bedeutung ‘veränderter Umstände’ im Zivilrecht, München-Berlin, 1963.
40 Ver sobre la teoría de la base negocial y su relevancia, K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, B.I, München, 1987, pp. 320 ss. Sobre el significado del reconocimiento jurisprudencial de la relevancia de la frustración de la base negocial con base en el § 242 en materia de Treu und Glauben, ver V. Stötter, Versuch zur Präzisierung des Begriffs der mangelhaften Geschäftsgrundlage, en Arch. civ. Praxis, CLXVI, 1966, pp. 149 ss. y, a lo interno de una propuesta eminentemente romanística, las bellas páginas de F. Wieacker, Zur Rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, in Recht und Staat, 193/194, 1956, pp. 36 ss.
41 Ver las precisiones de K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., pp. 324 ss. No es casualidad, desde mi punto de vista, que la más convincente propuesta del problema en este sentido haya estado propuesta con vigor por un – romanista de la valía de W. Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts II. Das Rechtsgeschäft, cit., pp. 495 ss., 507 ss. Ver también sobre este punto a W. Fikentscher, Die Geschätsgrundlage als Frage des Vertragsrisikos, München, 1971.
42 G. Osti, La clausola rebus sic stantibus, cit.; Íd., Appunti per una teoria della “sopravvenienza”. La cd. clausula rebus sic stantibus nel diritto contrattuale odierno, in Riv. dir. civ., 1913, pp. 471 ss. e 647 ss. Para la discusión sucesiva, antes de 1942, ver a manera de ejemplo A. Giovene, Sul fondamento specifico della sopravvenienza, in Riv. dir. comm., 1921, I, pp. 155 ss.; Gius. Pugliese, Laesio superveniens, in Riv. dir. comm., 1925, I, pp. 1 ss.; M. Andreoli, Revisione delle dottrine sulla sopravvenienza contrattuale, in Riv. dir. civ., 1938, pp. 309 ss.
43 Ver como ejemplo Cass. Torino 19 novembre 1898, in Foro it., 1899, I, 22; Cass. Torino 16 agosto 1900, in Foro it., 1901, I, 736.
44 Artículo 1º: “A tutti gli effetti dell’Art. 1226 c.c. la guerra è considerata caso di forza maggiore non solo quando renda impossibile la prestazione, ma anche quando la renda eccessivamente onerosa, purché l’obbligazione sia stata assunta prima della data del decreto di mobilitazione”.
45 Relacionar al respecto en nº 665.
46 Desde esta perspectiva, en el ámbito de los criterios externos, el criterio propietario puede asumirse en la regla del casum sentit dominus, la cual en un primer momento (época de Servio Sulpicio Rufo) interactúa aún en algunos tipos contractuales con la amplia posibilidad de reconocer un praestare del deudor, y sucesivamente deviene subsidiaran, pero conexa a la otra regla, emanada en relación con el incumplimiento de la obligación de buena fe, el casus a nullo praestatur. Al propietario del bien perecido por causa no imputable al otro contrayente y, por circunstancias de este último, no debe adherirse el peligro con base en el tipo de contrato concluido; no puede trasladarse patrimonialmente el sacrificio sufrido y es forzado a soportarlo. El criterio de la iniciativa económica implica, en cambio, que quien decida de emprender un asunto, por su solo exclusivo interés, que no entre en los tipos contractuales (y que por tanto no recurra a reglas tipificadas de la gestión de peligros sobrevinientes) pero que impliquen el involucrar bienes individuales o patrimonio ajeno, deben asumirse todas las consecuencias negativas que sobre ellos pudieran recaer
47 Sobre este rol de la buena fe ver cuanto digo en La “buona fede” come principio di diritto dei contratti, en L. Garofalo (a cura di), Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese, vol. I, Padova, 2003, pp. 283 ss. [= R. Cardilli, Bona fides tra storia e sistema, Torino, 2014, pp. 29 ss.].
48 Sobre el comentario al artículo, inicialmente 2.117, ver O. Lando-H. Beale (ed.), Principles of European Contract Law part I: Performance, Non-Performance and Remedies, Dordrecht-Boston-London, 1995, pp. 112 ss., ver en italiano, C. Castronovo (editor), Principi di diritto europeo dei contratti, Milano, 2001, pp. 361 ss.
49 A propósito véanse ahora las contribuciones en los dos volúmenes R. Cardilli, M. Ciaccia e C. Mirabelli (a cura di), Cooperazione pubblico-privato e infrastrutture, Milano, 2018 e R. Barra, R. Cardilli, M. Ciaccia e C. Mirabelli (eds.), Regole comuni su investimenti e partenariato pubblico privato per le infrastrutture. Europa e America Latina, Milano, 2019.
50 Los contratos de asociación público-privado para infraestructura y la importancia del jurista en la construcción del tipo contractual, en Regole comuni su investimenti e partenariato pubblico privato cit., pp. 71 ss.
(*) Riccardo Cardilli, Universidad de Roma II, ‘Torvergata’
Nota del Editor: (Traducción del Dr. Walter Antillon y Prof. Marcela Muñoz)