Mediante la aprobación en segundo debate del proyecto de ley 21.149 de ser firmado por la Presidencia de la República, se modificarán los artículos 94, 94 Bis, 95, 96, 97 y 100) y se adiciona un inciso k) al artículo 70 del Código de Trabajo, que ha tenido como fin e acuerdo a la exposición de motivos en la Asamblea Legislativa, combatir la discriminación laboral contra las mujeres en condición de maternidad.
Al reformarse el artículo 94, se ha determinado dentro del mismo un fuero especial de protección no solo a la madre en estado de embarazo o en período de lactancia, sino que también a quienes tienen derecho a las licencias especiales que se determinan en el artículo 95 reformado, a saber: al adoptante sea de manera individual o conjunta, al padre biológico y al padre biológico en caso de muerte materna en el parto o durante la licencia, cuando el niño o niña a sobrevivido. Se establece en dicho numeral, la obligación de tramitarse de forma sumaria un debido proceso ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, en caso de que la trabajadora incurra en una falta grave, resolviendo y tomando en cuenta el adecuado equilibrio entre partes, la objetividad y fundamentando conforme corresponde la decisión de lo resuelto. Además, se establece la posibilidad de tomar medidas cautelares provisionales, incluyendo la suspensión de la trabajadora con goce salarial. Siendo que el articulado carece de claridad en ello, hemos de considerar que la protección que se brinda a la trabajadora, cubre a las personas trabajadoras que gozan de las licencias otorgadas en el artículo 95 del Código, mientras gocen el derecho a dicha licencia. Sera con la interpretación que se brinde a nivel jurisprudencial el alcance de dicho fuero en las condiciones indicadas, por cuanto la norma habla de la prohibición del despido en general, pero al establecer el procedimiento sumarísimo lo personaliza a la trabajadora. Se agrega además en dicho artículo, una licencia de un día con goce salarial, para que la trabajadora pueda procurarse la obtención de la certificación médica o constancia que debe presentar al patrono, para informar de su estado de embarazo, así como licencia con goce salarial, para la atención medica personal o de la niña o niño, así como para el retiro de las constancias de lactancia en los centros de salud.
En el artículo 94 bis, establece la posibilidad de que la trabajadora no solamente opte por la reinstalación, sino que también pueda dar por terminada la relación laboral con responsabilidad patronal, estableciéndose en el mismo las prestaciones a las cuales tiene derecho. De importancia al respecto en este artículo, es que si se trata de una trabajadora en periodo de lactancia, el concepto de daños y perjuicios causados, ya no están limitados a diez días de salario, sino que existe una apertura a que los mismos se establezcan con acuerdo a los daños y perjuicios causados y su demostración, dejando apertura a poder cuantificar los mismos y ser debidamente fundamentados en sentencia. Véase que, en este artículo, se reitera que el derecho a reinstalación o terminación de la relación laboral, está dirigida a la trabajadora y no quienes gozan de las licencias especiales.
El artículo 95 en su reforma, trae consigo una serie de novedades propias de las licencias especiales en las cuales se incluye la licencia de paternidad y dispone de manera más adecuada los derechos a la licencia que tienen quienes adoptan una persona menor de edad, sea esta una adopción individual o conjunta. Ya no solo se concede el derecho a la trabajadora adoptante, sino que también se extiende la misma a quien adopte de manera individual, sea padre o madre y cuando la adopción es de manera conjunta esta podrá ser una licencia compartida entre ambos, de común acuerdo y que podrá tomarse de manera simultánea o alterna.
La licencia de paternidad, novedosa en la ley, otorga el derecho al padre biológico de una licencia de dos días por semana, durante las cuatro primeras semanas a partir del nacimiento de su hijo o hija, sea una totalidad de ocho días de licencia. Queda al respecto una duda, de si dicha licencia es con o sin goce salarial, por cuanto la norma por sí misma no lo establece. Véase al respecto que el inciso a) del artículo 95, cuando estipula la licencia establece que la misma es de forma remunerada, sin embargo, en este caso, sobre la licencia paternal no lo trae implícito. Hemos de interpretar para ello, que la licencia indicada es con goce salarial, por cuanto en el párrafo sobre el que se habla del sistema de pago del subsidio se indica: “… Durante la licencia, el sistema de pago de este subsidio se regirá según lo dispuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social en su normativa sobre el «Riesgo de Maternidad», la licencia de maternidad y las licencias especiales contempladas en este artículo. …” quedara entonces nuevamente a la interpretación jurisprudencial lo que corresponda.
Se reconoce una licencia al padre biológico, en caso de fallecimiento de la madre en el parto o durante la licencia. Se establece una licencia especial posparto, la cual deberemos asumir corresponde a una licencia de tres meses a partir del fallecimiento a la hora del parto o del resto de los tres meses en caso de fallecimiento después del parto.
Cuando la norma habla del padre biológico, presumimos la paternidad. En caso de demostración a la parte patronal de dicha paternidad, podrá existir divergencia en casos donde se da el nacimiento de un hijo de mujer casada, en el cual la inscripción del hijo o hija, asume el apellido de su cónyuge sin ser dicho padre biológico. ¿Sustentará una declaración jurada, la prueba de paternidad requerida por la parte patronal, para acreditar el derecho a la licencia de paternidad? Serán estas interrogantes que el día a día deberán ser resueltas por la interpretación que al efecto se de a la norma.
El artículo 96 reformado, trae como novedad, que, trascurrida la licencia, la incapacidad o las vacaciones la trabajadora volverá a su puesto y solamente de manera excepcional la trabajadora, podrá ser reubicada en otro puesto equivalente en remuneración y siempre y cuando guarde relación con sus aptitudes, capacidad y competencia.
El articulo 97 que regula el periodo de lactancia, de manera más clara determina los periodos de los tiempos destinados a la lactancia dejando claro que estos son con goce salarial y permitiendo que dichos tiempos puedan ser incluso disponiendo la madre poder escoger entrar una hora más tarde o saliendo una hora más temprano para ello, situación que se venía haciendo por costumbre y conveniencia de ambas partes, sin estar regulado en la norma reformada.
En el artículo 100, que disponía del lugar acondicionado para brindar los tiempos de lactancia a las madres trabajadoras y que estaba condicionado a una ocupación de más de 30 mujeres, se ha eliminado dicha limitación, quedando entonces la obligación de acondicionar un espacio adecuado con acuerdo a la ley para toda persona empleadora que tengan en su establecimiento madres en periodo de lactancia.
Por último se ha adicionado con dicha reforma un inciso al artículo 70 del Código de Trabajo, que habla de las prohibiciones a los patronos, para que sea prohibido: k) Exigir una prueba médica de embarazo para el ingreso o la permanencia en el trabajo. Situación que consideramos ya estaba inmersa dentro de las disposiciones del Título Octavo, sobre Prohibición de discriminar, que está regulado de los artículos 404 al 410 del supra indicado Código.
Si bien es cierto, las intenciones de los legisladores han sido buenas, quedan las dudas indicadas al respecto de las consideraciones efectuadas en cada articulado. Esperamos con la firma y su publicación la puesta en ejecución de la norma y sus posibles interpretaciones al respecto.
(*) Lic. Rafael A. Rodríguez Salazar es Abogado
